被允许的危险理论：产生与发展的优化方案

被允许的危险是指为达成某种有益于社会的行为，在其性质上常含有一定的侵害法益的危险，此种危险如在社会一般生活中被认为相当时，即应认为是可被容许的合法行为。[9]被允许的危险理论起源于德国，最早由德国学者Bar提出，经学者Hippel、Binding、Mayer、Welzel等确定其内容。19世纪中叶，随着产业革命在德国的兴起，铁路建设、纺织工业、矿山、冶金事业等产业迅速发展，德国的社会状况发生了重大变化，社会生活中的危险也随之增多，如各种高速交通工具、矿场或工场之经营、大规模土木工程之兴建、医师之手术等，均具有侵害法益的危险性。若对这些行为都加以禁止，则无异于放弃人类的基本生活，社会势必将回到原始状态。因此，为了改善人类的生活状态，必须容许一定程度的风险存在。被允许的危险理论即基于此社会背景而产生，初期以Bar、Halschner等为其代表。Bar将被允许的危险作为因果关系问题看待，认为生活本来就伴随着一定的危险，如果就各种情形均寻求完全防止损害的极端的预防手段，势必将否定所有营业之可能性。对社会有益的企业，虽怠于采取与其企业经费不均衡的预防手段，也不应成立过失。Halschner则认为被允许的危险与有认识的过失相关联，行为人若预见行为会发生危害结果，就应课以绝对的义务，但仍然认为附有侵害法益危险的行为，也不能一概加以禁止。至20世纪初期，Binding认为，被允许的危险应当在犯罪理论体系上作为违法性阻却事由来考虑，具有适度危险的行为，并无违法性。Engisch也认为被允许的危险属于违法性阻却事由，其要件有三：①该危险行为之目的为法秩序所承认；②该危险行为为达成此等目的所不可缺者；③法益衡量为其决定之重要标准。提倡目的行为论的Welzel认为被允许的危险是社会相当性的一种特殊情形，属于构成要件相当性阻却事由。日本战后受德国目的行为论及社会相当性理论的影响，也将被允许的危险作为社会相当性问题考虑。第二次世界大战后，因科学技术的进步、产业经济的成长，交通事故、公害等问题随之成为其副产物。被允许的危险之法理遂为学者所广泛支持，成为通说。

被允许的危险理论是与过失理论的发展密切相关的。通常认为，被允许的危险是在目的行为论的基础上，为了弥补旧过失论的缺陷，在人的违法观以及社会相当性理论的基础上提出来的。传统的过失理论强调结果无价值，将过失作为责任要素把握，认为过失的本质是对结果预见义务的违反。因此，根据旧过失论，只要行为人具有预见可能性，客观上又造成了危害结果，就应当以过失犯罪论处。但随着现代科技的普及与发展，交通工具、矿山、工厂、土木建筑以及科学实验等社会生活日益复杂化，危险行为明显增多，有些危害后果的发生在某种程度上甚至是不可避免的。而按照传统的过失理论，这些都应当承担刑事责任，这无疑扩大了过失犯的处罚范围，无法适应现代科技的发展要求，从而阻碍了社会的进步与发展。这样，新过失论应运而生。新过失论注重行为无价值，认为过失不仅是责任要素，而且也是违法、构成要素。过失的本质是对结果回避义务的违反，即使对结果有预见可能性，但如果履行了必要的结果回避义务，就不成立过失。而一定的危险之所以被允许，就在于没有违反社会上的必要注意义务（结果回避义务）。因此，新过失论是在被允许的危险理论基础上展开的，其特色在于重视对社会有用的行为，通过缓和结果回避义务来限定处罚过失的范围。即为了社会的顺利发展，从防止危险的角度来看，并不要求履行100分的结果回避义务，只要求采取60分的回避措施（100分即满分，60分即合格标准）。[10]这一理论的核心，即注意义务的合理分配的观念，应当基于社会相当性的观念在过失行为人、受害人甚至社会之间作出合理的配置，把原来由危险业务的从业者所承担的全部注意义务转让或分割出一部分给社会或受害人承担，危险业务的从业者只有在违反法律所分配的注意义务时才构成过失，从而达到保障危险业务正常发展和限制危险业务的危害性的最佳平衡。[11](www.xing528.com)

医疗行为是一种直接作用于人体的复杂业务行为，而病人体质各异，病情千变万化，各种疑难病症不断出现，这就决定了医疗行为与其他业务行为相比失败的可能性更大，风险性更高。如果我们让医院和医生对所发生的任何不幸事都承担责任的话，将会导致医生更多考虑自身安全而不是患者的利益。[12]过分严厉的责任只会让医生趋于保守而不敢积极探索甚或必要时冒险治疗病患，其结果必然导致医疗质量下降，这显然不利于患者的康复和医学的进步。我国台湾地区法院对涉及医疗的刑事案件的低定罪率也反映了司法对医疗纠纷案件入罪的谨慎。统计资料表明，1987年至1999年间，台湾卫生部门医疗纠纷鉴定小组接到2409件案件，其中涉及医生过失的约占20％，但在18.3％被鉴定医生存在过失的案件中，医生被判有罪的只占4.7％。[13]