医疗行为的概念及合法化依据：探析与优化

医疗行为，作为正当业务行为的一种，是指医务工作人员出于医疗的目的，采用医学上所承认的方法和手段实施的对疾病的预防、诊断、治疗、护理和对身体之矫正、助产、堕胎等对人体具有侵袭性的医学行为的总称。尽管其对人的身体具有一定程度的侵袭性，但各国刑法理论与实践都无一例外地将其评价为合法行为。究其合法化根据，理论界则众说纷纭，形成了多元化的指导思想。如何理性地分析与选择，则是我们科学地划定医疗行为的范围，促进我国医疗事业的发展和保障患者利益的关键。

关于医疗行为阻却违法性[2]的根据，理论界存在不同的观点。

1.目的说

该说认为医疗行为出于正当的主观目的，所以不违法。日本学者木村龟二持此学说。持该说者立足于行为无价值，认为行为若是为了达到国家所承认的共同生活的目的而采取的适当手段时，则是合法的。但目的说表现形式过于漠然、不明确，在实践上难以作为解决问题的基准。同时，在采取目的说的标准的场合，存在为了实现“国家所承认的共同生活的目的”，而通过裁判将国家的道义标准强加给国民个人的危险（道德主义）。[3]

2.社会相当性说

该说认为医疗行为具有社会的相当性，故阻却违法性。日本学者福田平、西原春夫持此学说。该说同样立足于行为无价值，认为行为在历史地形成的社会伦理秩序的范围内被允许时，就是正当的。但社会相当性说将过多的伦理因素引入到刑法评价之中，容易导致刑法道德化的倾向，有违刑法谦抑原则；另外，社会相当性的概念本身也是不明确的，正如有的学者指出的，“无论是目的说还是社会相当性说，都将规范违反说作为其基础，但二者的问题也是很明显的：二者的确提出了排除违法性的形式判断标准，但是，它们自身都没有提出确定正当化的实质内容的具体判断材料。为了保证法官进行整齐划一的判断，在排除违法论中，必须具体说明法官应当对什么样的内容，进行怎样的评价，即对其具体方法进行说明”[4]。(www.xing528.com)

3.承诺说

该说认为医疗行为得到了被害人的同意或推定同意，故阻却违法性。日本学者团藤重光、大冢仁持此学说。如大冢仁教授指出：“医疗行为也不外乎是一种有被害人承诺的行为，为了使它成为合法的，就要以患者的承诺或推定性承诺为要件。没有承诺进行的医疗行为可以称为专断的医疗行为，它即使达到了治疗的目的也是违法的，行为本身能构成伤害罪。”[5]该说认为，如果患者了解了医疗行为的意义而作出了真诚的同意，法益保护就会被放弃，自然不存在违法的问题。可问题是，被害人对法益的处分是有限度的，对于涉及生命及重大身体健康的法益，被害人往往没有随意放弃的权利，而医疗行为又是一种具有极高风险性的行为，当医疗手术失败而造成患者重伤或死亡时，其合法化根据何在，则是这一学说无法解决的问题。另外，医疗行为中患者的承诺是否等同于一般的被害人承诺，也是值得研究的问题。[6]

4.保护优越利益和尊重患者意志说

该说认为医疗行为阻却违法的根据在于其保护了优越的利益和尊重了患者的意志。日本学者町野朔、内藤谦持此学说。该说认为，医疗行为尽管会对人的身体带来一定的侵袭性，但有利于患者的身体健康和实现其自由决定权，并且这种利益处于优越地位，因此，立足于结果无价值论的立场阻却违法性。这种学说将医疗行为的阻却违法性根据归于利益冲突中对优越利益的保护，具有一定的合理性。但如何评价优越利益，该说并没有提出明确的标准。[7]

笔者认为，医疗行为的合法化根据可以通过被允许的危险理论来加以说明。医疗行为是一种正当业务行为，尽管具有一定的危险性，却是保障患者身体健康、促进社会医疗技术水平进步所必不可少的。因此，即使这种行为发生了法益侵害的结果，在一定范围内也应当允许。正如我国台湾学者主张：“医术的发达是医疗错误累积的结果，因此如无过去之医疗错误，就无今日医学的进步。藉此以观，无论课以医师重的医疗责任或加强对于医疗犯之追诉，不免妨碍医学进步，反而对社会不利。”[8]由此，运用被允许的危险理论论证医疗行为的正当性，应当说是合适的。下文将对此进行详细论述。