认识之立场：形式解释与实质解释的优化方案

作为抽象危险犯处罚根据之抽象的危险，在实质上系将现实的具体事实加以高度的抽象化，虽不能谓其可能性的程度有多高，但因它为侵害社会关系的一般可能性，则为保全社会，防止其发生，故在刑法中对其作出处罚的规定。[10]

在刑法典同时规定行为犯和抽象危险犯的情况下，如何对在表面上符合犯罪构成要件的行为作出合理解释，即根据什么标准来判断抽象危险结果的存在与否，刑法学界有两种做法，即形式说与实质说。

形式说认为，抽象的危险结果存在与否，只需以行为事实符合了法定的行为模式为已足，并不对每一行为是否具有高度盖然的危险性作具体判断。而对其中存在的危险性的内容，学者们则认识不一，大致可包括三种观点，即“为立法理由之危险”、“拟制之危险”、“一般的危险”。[11]概言之，形式说将危险理解成使特定行为方式具有产生危险状态可能性的固有属性，这使立法者将危险性附加于行为模式之中，通过罪刑法定向人们传达这样一种信息，即某种行为一经实施，便会现实地存在高度可能的危险状态，因此，基于该危险状态的反社会性，应对形式上符合犯罪构成的行为予以处罚。

实质说则认为，抽象的危险，并非从“形式上依有无法律规定之行为”方面作出判断，而是考虑各个具体的事情作出实质的判断，亦即抽象的危险犯仍应以实质的（抽象的）危险为其成立要件。[12]在实质说内部也有两种不同的观点：其一，抽象危险犯仍是一种真正的具体的危险犯；其二，一般意义上的抽象危险犯包括（通常的）抽象危险犯和非本来的危险犯两种，前者的危险由立法者认定，后者是将某些严重犯罪中的危险状态视为“毫无疑问”地发生的情况。[13]笔者认为，第一种观点将具体危险犯与抽象危险犯相混淆，使二者的区分失去可能，不足采取。第二种观点要求对某些犯罪中存在的危险性作实质性的判断是有意义的，虽然有些行为的危险可能性天然地附着于行为之上，可构成立法上规定犯罪构成要件的理由，但在很多情况下，抽象的危险亦仅仅是一种可能性而已，其是否存在，仍要依赖裁判者的具体认定始足成立。

申言之，形式说基于刑法解释论中的形式解释立场，仅以法条字面及形式逻辑之推理为依据，在行为并未产生危害社会关系的危险的时候也可能符合法定的犯罪模式从而获得处罚的根据，未免失之宽泛。刑法中一个重要的精神在于其谦抑性，反映在解释论上即为实质解释和目的性限缩的立场。实质的刑法解释论主张对刑罚法规进行实质的、价值的、合目的的解释，它与刑法规范的特点、结构、内容相一致，符合我国犯罪概念与犯罪构成体系形式与实质相统一的特点，相较于形式解释论更有合理性。[14]依实质解释的立场，虽刑法本身并未规定某行为应具有一般危险性，但依照刑法目的及责任主义的要求，仍要求我们应实质地去寻求其处罚的依据。(www.xing528.com)

有学者就此质疑，倘若对抽象危险犯中的危险也要进行实质、具体的判断，那么二者有无区别则值得怀疑。[15]这就需要我们在此问题上作出回答。的确，在有些情况下，具体危险与抽象危险是难以明确区分的，因为二者只是程度的区别。况且如前所述，具体危险犯中的危险性都是为刑法所明文确定的，而抽象危险犯中的一些情况则虽法律未明确规定却需要作实质性的解释，于是二者便存在交叉的可能性。为对二者作明确的区分，需引入“允许反证成立”的概念，即“允许被告人证明在当时具体情况下，自己行为确实不同于普通情况下的类似行为，确实能够证明该行为不产生侵害客体的危险性”[16]，从而证明自己无罪。

亦即，在对抽象危险犯的危险作解释时，其解释的实质性并不在于使法官对每一案件作具体危险的判断，而表现为推定这种抽象危险普遍地存在，如果没有被告人的“反证”，则可最终认定抽象危险状态的存在。也就是说，在抽象危险犯中，证明危险（不）存在的责任是转移给了被告，而并不是不要求予以证明。这样，我们就可以在坚持贯彻实质解释论之立场的同时，不至于混淆抽象危险犯与具体危险犯。

而在事实上，对行为犯的认定仅仅是根据了刑法条文中对某种犯罪行为模式的具体规定，虽然如前所述，行为犯也体现了一定的社会危险性，但它并不产生具体或抽象的危险状态，亦即危险状态的存在与否并不影响行为犯的成立。表面上看，一个行为符合某特定构成要件的行为模式即构成犯罪的情况既可能是行为犯也可能是抽象危险犯，而在抽象危险犯中可以允许被告人反证自己行为的无危险性从而排除犯罪的成立，在行为犯中则不能以自己行为的无危险性排除其犯罪性，这是由二者的本质所决定的。