危险性的认知及其重要作用

对“危险”的认识也是一个颇具争议的论题。有学者从抽象危险犯与行为犯的概念出发，仅将有无危险作为其区分的尺度，唯抽象危险犯，系以行为符合构成要件中要求的抽象的危险（一般危险）为其处罚之根据，这在刑法学界自属无异。然而，在我国，既然刑法要求每一种犯罪（无论是刑事犯还是行政犯）都应当有社会危害性，那么行为犯在符合犯罪构成要件中之行为构成的同时也应当有社会危害性，即危险性的存在。这样，二者在定义之外其实都暗含了“危险”存在的必要性，这种危险性的内涵直接影响了对危险犯和行为犯的区分。我国台湾学者韩忠谟认为：“至于抽象的危险，则指单就某一行为客体本身所蕴含之危险，作抽象的判断，而于该行为具体的干涉公共安全违于何种程度，则不一并计及，由此认定的危险，乃是抽象的危险。”[6]

对二者所共同存在的危险应当如何理解，由于法条并未予以明确规定，在刑法学界存在一定的争议。在德日刑法理论中，鲜有学者直接对“抽象危险”或是“危险”作具体定义，而一般都运用反证的方法推导一行为是否符合实害、具体危险、抽象危险这三种构成要件，若符合则此行为即具有抽象危险。

现代刑法学作为行为刑法，它所谈的犯罪的危险性显然指的是行为的危险性，而作为与行为人相对应的“行为”概念，则又包含狭义的行为和结果两部分，相应地，危险也应被理解为行为（狭义）的危险性与结果的危险性。作为一元的行为无价值论者的德国刑法学家威尔泽尔和结果无价值论者的日本刑法学家山口厚教授都认同这种区分，后者进一步地认为危险犯中的危险应当是结果的危险。[7]但我国学者李海东则不赞同这种区分，他认为“这里的危险都是指的事物（行为或者结果）的属性。从行为学的立场来看，如果把作为事物属性的危险理解为某种状态的话，我们不可能把它分为行为的属性或者结果的属性两种，因为结果的危险在逻辑上是很难成立的。它们只是同一事物的不同的或者两个侧面，取决于观察的目的，并由此而决定的观察的角度，而不是不同的两类事物……刑法中作为可罚根据的危险概念亦同此理……当危险本身作为犯罪结果时，如果把危险作为这一结果的属性，就等于‘危险是危险（结果）的危险’这种没有意义的同义重复。如果危险不是结果，那么，这种状态也不会是结果的危险，因为这时结果本身并不存在”[8]。在李海东看来，将危险性区分为行为的危险和结果的危险是不合逻辑的，所以只将危险解释为犯罪行为对社会价值的反动性，即行为对社会关系造成侵害的危险性。(www.xing528.com)

实际上，将危险性细分为行为的危险性和结果的危险性是可能而且必要的。首先，在行为进程中伴随而生的危险性是任何犯罪行为的特征，这将犯罪行为与非罪行为区分开来；其次，行为在发展过程中会导致社会关系处于一种紧张的乃至侵犯性的危险状态，这种状态可使纯粹的行政犯与刑事犯得以区分。而在这两种危险性的概念中，对抽象危险犯成立起重要作用的是作为结果上的危险状态的危险性。而行为犯则以行为存在社会危害性的现实性为已足，不再要求行为继续发展乃至产生某种现实的危险状态（无论是具体的还是抽象的），[9]其中的危险性就应当被界定为行为本身所蕴含的可能造成社会危害的固有属性。亦即，行为犯的犯罪构造为“具有社会危险性的行为符合法定的犯罪构成”，而抽象危险犯的犯罪构造则为“符合法定的犯罪构成的危险行为+对社会关系造成的抽象危险之状态”，申言之，后者比前者多出一项要素，即某种高度抽象的危险状态。

因此，刑法中的危险应当包括行为（狭义）的危险性和结果的危险性，而危险犯中的危险性则专指结果的危险性。就结果的危险性而言，它应当是一种状态，或曰实害结果发生之可能性。因为从发展论的角度观之，行为应当是以“行为人着手实施行为—产生某种现实的危险性—发生某种现实的危害结果”的方式不断发展的，刑法只对会产生严重的现实危害的可能性的行为予以处罚。在危险犯成立的阶段，实害结果的发生仅仅是作为某种可能性而存在的。对这种可能性的理解对于我们认识抽象危险犯和行为犯有着极为重要的意义。