可罚的违法性与情节严重的契合性

法律的生命不是逻辑而是经验，法律的威信不是来源于法律文字而是来源于法律的施行。[21]借鉴可罚的违法性概念是为了正确指导“情节严重”的刑法规定在司法上的适用，从而限制刑罚权的发动，以缩小打击面。笔者认为，可以通过分析国外对可罚的违法性的判断标准来探索这一标准在我国如何适用。

关于可罚的违法性的判断标准有两种。其一，关于违法性的量，即法益侵害的轻微性。侵害法益轻微，则行为失去违法性。在法益侵害轻微的场合，如果可罚的违法性论理论不被承认，在没有阻却违法事由存在时，法院只要没有正当理由就不能不认为有罪，因此会失去与成为缓于起诉的同种案件的均衡，这将有害于司法公平。其二，关于违法性的质，即根据法益侵害的形态基于社会伦理的观点判断价值的轻微性。例如，同是杀人，动机或犯罪方法是残暴、冷酷的场合与实施安乐死的场合，违法性程度就不同。[22]

我国的犯罪构成以平面的四个方面的要件为成立标准，它与大陆法系该当性、违法性和有责性的犯罪论在判断犯罪成立方面有着本质不同。可罚的违法性只有与我国现行的刑法理论找到契合点，才有其赖以生存发展的空间。大陆法系中，可罚的违法性概念是违法性的判断标准，是犯罪成立中一个独立的判断阶段；而我国刑法中的“情节严重”的判断标准需要还原到犯罪构成的诸要件中进行认定，从而实质地判断犯罪成立与否。笔者认为，我国刑法一贯奉行的主客观相统一原则可以为可罚的违法性理论提供生存的土壤。在可罚的违法性理论的指引下，“情节严重”的判断标准可分为主观因素和客观因素，前者包括行为目的、行为人的主观罪过形式，这在区分罪与非罪、此罪与彼罪的功能上和可罚的违法性理论中质的标准是相类似的；客观因素包括行为客体、手段、后果、违法所得数额等因素，这与违法性在量的判断标准上不谋而合。纵观我国刑法，刑法条文往往在规定犯罪行为、犯罪结果后，加以“情节严重”作为罪状表述，所以在明确犯罪行为、犯罪结果这一客观方面“质”的认定后，可将犯罪客观方面的其他要件作为“情节严重”在“量”上的判断标准。在犯罪的主观罪过往往在刑法总则中加以规定，而犯罪目的未明确表述的时候（如诈骗罪中的非法占有目的），这些主观方面的要素对犯罪成立至关重要，缺少这些主观要素就难以认定犯罪成立，所以主观罪过、犯罪目的可作为“情节严重”在主观方面“质”的判断标准。在司法实践中，法官要综合犯罪构成主客观各方面的因素来认定被告人的行为是否达到“情节严重”，他的行为是否在“量”上达到一定的严重程度、在“质”上值得科处刑罚。唯有如此，才能真正做到罪刑均衡，实现刑法的公平正义。

立法者仅仅是在表述法律，他用有意识的实在法把精神关系的内在规律表现出来。[23]社会生活的需要和刑法的公正价值是可罚的违法性理论和“情节严重”相互联系的桥梁。可罚的违法性与我国刑法中的“情节严重”在内在含义和思想根源上具有异曲同工之处。另一方面，“情节严重”符合现代罪刑法定主义的相对明确性原则，在司法适用中需要将其还原到具体犯罪的构成要件中来实质地理解，这是“情节严重”借鉴可罚的违法性理论的前提。在犯罪成立的具体判断标准上，可罚的违法性理论的判断标准可以借鉴为我国犯罪构成主、客观方面的要素，从而完善对“情节严重”的理解。中国刑事法治的进程任重而道远，本文仅就可罚的违法性理论之借鉴作了初步探讨，可罚的违法性理论对我国刑法的借鉴还有待于进一步深入研究。

[1]本文发表于《三明学院学报》2009年第3期。

[2]李婕，武汉大学法学院2010级刑法学博士研究生。

[3]由于“情节严重”与“情节恶劣”在违法性程度考察上具有等同的意义，本文仅研究“情节严重”一词。

[4]参见黎宏著：《日本刑法精义》，法律出版社2008年版。

[5]参见陈忠林著：《刑法散得集》，法律出版社2003年版。

[6]参见［日］木村龟二著：《刑法基本问题》，有斐阁1979年版。

[7]参见［日］大塚仁著：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版。

[8]参见陈兴良著：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版。

[9]陈瑞华：《徘徊于问题与主义之间》，载《读书》2004年第1期。

[10]参见张明楷著：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年版。(www.xing528.com)

[11]刘艳红：《论大陆法系违法性判断理论的缺陷及弥补》，载《法商研究》2001第4期。

[12]参见［日］木村龟二著：《刑法基本问题》，有斐阁1979年版。

[13]参见黎宏著：《日本刑法精义》，法律出版社2008年版。

[14]参见张明楷著：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年版。

[15]参见张明楷著：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版。

[16]参见储槐植著：《刑事一体化与关系刑法论》，北京大学出版社1997年版。

[17]参见［意］菲利著：《犯罪社会学》，郭建安译，中国人民公安大学出版社1999年版。

[18]白建军：《坚硬的理论、弹性的规则——罪刑法定研究》，载《北京大学学报》2008年第6期。

[19]参见［意］贝卡里亚著：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版。

[20]参见李晓明著：《模糊性：人类认识之谜》，人民出版社1987年版。

[21]参见刘艳红、周佑勇著：《行政刑法的一般原理》，北京大学出版社2008年版。

[22]参见马克昌著：《比较刑法原理》，武汉大学出版社2002年版。

[23]参见［德］马克思、恩格斯著：《马克思恩格斯全集》（第一卷），人民出版社1995年版。