提高违法性借鉴的必要性

可罚的违法性与“情节严重”具有相同的理论基础，具有借鉴可行性。那么借鉴可罚的违法性来理解“情节严重”是否有必要性呢？我国的司法者是否能游刃有余地适用刑法，将刑法规范与犯罪事实相对应，作出实现法律正义的判决呢？

1.司法实践的需要

“情节严重”因其概括性表述而导致犯罪认定的模糊，是我国借鉴可罚的违法性理论的必要之所在。由于立法者未能详尽描述构成要件的各种要素，仅仅根据刑法规范对构成要件的字面规定，尚无法判断行为是否构成犯罪，还需要法官进行其他价值判断来完成对“情节严重”认定。

“如果有好的法官来实施，即使法典或法令不太完善也不要紧。”[17]问题是，我国具有依靠法官的自由裁量权来实现刑法正义的社会环境吗？我国是一个法治传统欠缺的国家，封建社会长期的人治思想至今仍严重影响着我们的法治建设；我国公民和组织法律意识较为薄弱，没有形成自由且发达的市民社会；我国没有综合素质普遍较高的法官队伍，也没有业务水平普遍娴熟的律师群体，法律试图调整社会关系、规制社会秩序的目标远未获得成功。在这种情况下，法律的模糊，尤其是事关广大民众身家性命的刑法条文的模糊，极有可能对公民的权利造成重大侵犯。如果司法人员基于某种原因或影响认为某种行为不应当成立犯罪或者不希望将某个行为定罪，便以行为尚未达到“情节严重”而出罪；同理，如果司法人员认为应当或希望将某个行为定罪，则可以法有明文规定为据——法律并没有明文规定某某行为不属于“情节严重”或“其他行为方式”的范围，因此将其入罪。于是，定罪或不定罪，全在司法人员的掌控之中。如此地理解“情节严重”已经足以让习惯于干预司法活动的行政官员或者干脆自己滥刑的法官如获至宝，同时也足以让每个可能遭遇刑事调查的公民心惊肉跳。[18]即使司法判决的不公为社会大众所质疑，司法者还是会振振有词地顽固坚称：“刑法就是这么规定的。”因此，“情节严重”不但成了司法者滥用权力的挡箭牌，而且造成了罪刑不均衡的严重后果。如何指导法官准确理解刑法条文、能动地适用自由裁量权是刑法适用的重大课题，而可罚的违法性理论为这一问题提供了解决的钥匙。

2.“情节严重”不违反罪刑法定原则(www.xing528.com)

我国的司法现实需要借鉴可罚的违法性理论来发挥法官的自由裁量权，从而更好地适用刑法。但如果“情节严重”本身违反了罪刑法定的明确性原则，这种借鉴还有必要吗？探讨“情节严重”是否违反明确性原则，必须考虑罪刑法定原则的发展历程。

早期的法典编纂者认为“法典没有缺漏，它包含有解决所有法律问题的规范”。立法者对成文刑法典顶礼膜拜并无限追求法典概念的精密性，“依概念而计算”成为犯罪构成立法的根本要求。[19]然而，法律必然有不完善的地方，它不是一个完美的逻辑体现。法有限、情无穷、事无边，希望刑法上的构成要件成为包罗万象的“无漏之网”是对立法者认识能力的苛刻要求。法律规范的抽象性以及人类语言的模糊性、边缘性等表明，一定程度的模糊和抽象的构成要件恰恰体现了语言科学的特性；模糊论、系统论以及辩证唯物主义告诉我们，明确性的另一半是模糊性，构成要件的明确性原则本身就具有不明确的另一面。[20]现代法理同样揭示，法的明确性原则对明确性的追求不能过分，否则将不利于发挥刑法规范的指导作用和司法人员的主观能动性，并有损刑法的社会保障机能，导致刑法规范无法适应社会需要。所以，从法律的性质、法律所面对的社会生活、法律语言特性以及刑法理性对一定程度的模糊性的要求来看，极度明确的构成要件只可能是一种不切实际的幻想，模糊性与不确定性是犯罪构成要件不可避免的实然状态，那么我们就应当尊重并保证概括性与模糊性的构成要件的存在和运用，尊重犯罪构成要件规范的多元化。

另一方面，现代罪刑法定原则所要求的明确性，可以理解为刑法对指导人们补充（确定的）构成要件内容的标准的明确性，而非构成要件具体内容的绝对明确。也就是说，在相对的罪刑法定原则下，只要刑法对指导人们补充构成要件的标准作了明确规定，即使刑法没有对具体构成要件的全部内容作出明确规定，也认为刑法的规定是明确的。“情节严重”作为判断犯罪构成要件中社会危害性“量”的标准，它必须还原到犯罪构成四个方面的要件中来加以理解。在具体适用时，一方面可以结合相关司法解释来理解具体案件中“情节严重”的范围，另一方面可以结合行政法规、经济法规中的规定来确定“情节严重”的内涵。不能适应社会需要的法律，不是正义的法律。要使刑法不断满足人们对正义的要求，就必须根据社会变化不断解释刑法。所以，“情节严重”的存在不仅是合理的，而且是相对明确的。即使刑法的文字达到了完全明确的程度，也未必能适应复杂多变的社会。而“情节严重”不仅使刑法条文具有“简短”价值，而且能使其通过解释来获得生命，以适应社会发展，这正是立法灵活性的体现。所以，借鉴可罚的违法性理论是明确“情节严重”的必需，是正确理解我国刑法中“情节严重”的目的所在。