可罚的违法性理论及其新展开

可罚的违法性理论指某一行为被刑法认定为违法时，其必须是具备一定程度的值得处罚的违法行为，即在量上达到了一定的严重程度，在质上值得刑法评价。[4]刑法不理会琐碎之事，刑法只应调整那些其他法律制度本身的制裁措施不可能有效制止的行为。[5]

宫本英修是日本最早使用“可罚的违法性”的学者，他指出：“某行为要成为犯罪，首先要在法律上一般规范性地评价为违法，其次需要在刑法上进一步判断为可罚。”这一理论背景是刑法谦抑主义，其立场是主观的违法性论。与宫本英修不同，佐佰千仞立足客观的违法性论，提出被害法益轻微本身可使行为失去可罚的违法性，并对这一理论进行新的展开。佐佰千仞进一步认为，某种行为要成为犯罪，必须具有值得科处刑罚程度的质和量。而藤木英雄认为，可罚的违法性是在判断构成要件时应当考虑的、被构成要件类型性地预想的违法性的最低标准，不具有罚则所预定的类型性程度上的实质违法性的行为，否定构成要件该当性。“在形式外观上呈现出刑罚法规的构成要件上的该当性的行为，可以根据欠缺该当构成要件所预想的可罚程度的实质违法性，而否定其构成要件该当性。某行为未达可罚程度的程度轻微的实质违法性，阻却的不是违法性，而是对构成要件该当性本身的否定。”[6]大塚仁认为，“可罚的违法性”是指为了在刑法上将某行为认定为违法，此行为必须具备一定严重程度的值得处罚的违法性。[7]即在量上达到一定的严重程度，在质上值得科处刑罚，这样的行为在“度”上才属于刑法的调整范围。依据这一观点，某种行为即使形式上符合构成要件该当性，同时也不具有违法性阻却事由，但如果不具有可罚的违法性，同样不成立犯罪，从而无须再对其进行有责性判断。(www.xing528.com)

从以上观点可以看出，可罚的违法性理论的提出并非偶然，有其必然性。[8]它是基于刑法的谦抑主义和实质违法论而提出的，同时旨在限制处罚范围。这对于缩小犯罪圈、减轻打击面具有重要意义，也是维护罪刑法定主义之民主和法治根基的必然要求。另一方面，将违法性的程度理解为质和量区别，对于正确理解我国刑法中的“情节严重”亦具有启发性意义。