可罚的违法性理论之借鉴：情节严重的视角

李婕[2]

摘　要　可罚的违法性是大陆法系的理论，它是指刑法上的违法行为必须具备值得刑法处罚的程度才应纳入刑法的评价视野。这一理论在实质地判断犯罪成立与否上与我国刑法分则中的“情节严重”相似，在限制刑罚范围方面，二者亦有异曲同工之处。可罚的违法性理论应当借鉴到我国刑法理论中，以完善对“情节严重”的深入研究。

关键词　可罚的违法性　情节严重　借鉴(www.xing528.com)

犯罪构成是刑法理论的基石，罪刑法定原则是法治国的基本原则。我国刑法在犯罪构成的表述中大量出现的“情节严重”、“情节恶劣”的词语，是否会模糊罪与非罪的判断？“情节严重”的概括性是否违背了罪刑法定的明确性原则？“情节严重”的表述是否会导致司法实践中犯罪认定的随意性？不论学界如何看待“情节严重”这一中国特色的问题，现实情况是刑法中确实有大量的罪名都以“情节严重”为表述方式并且刑法修正案继续使用这一表述方式。于是我们必须正视频频出现的“情节严重”一词[3]，探讨其应如何适用才能更好地指导刑事司法实践。

大陆法系国家中，犯罪被认为是符合构成要件、违法、有责的行为，其犯罪的规定是定性不定量的。那是否所有实施了刑法条文所规定的行为都成立犯罪呢？盗窃一张卫生纸是否成立盗窃罪？偶尔以公家的信纸写情书是不是犯罪？散步时信手摘取一朵菊花算不算犯罪？答案显然是否定的。在日本，对于轻微的犯罪行为采用可罚的违法性理论来出罪。笔者拟通过分析“可罚的违法性”理论来探索其对深入理解“情节严重”的意义。