死刑不引渡原则的具体内容及解析

死刑不引渡原则，“是指当被请求国有理由相信被请求引渡者在引渡后有可能被请求国判处或执行死刑时拒绝予以引渡的原则。它是现代引渡制度的产物，是随着人权观念的兴起逐步形成和发展起来的”[5]。死刑不引渡原则是同国际社会废除死刑运动的发展密切相联系的。自20世纪五六十年代起，国际社会掀起了第二次废除死刑的高潮。在欧洲，这一运动进行得最为彻底。死刑问题的变革不仅在各国国内的刑法中引起了很大反响，而且其影响还扩展至国际刑法领域，其中又属引渡制度首当其冲，死刑不引渡原则就是这种影响的突出反映。此后，随着死刑废除运动的进一步高涨，死刑不引渡原则更是成为现代引渡制度中的一项重要原则。

死刑不引渡原则目前受到了多数国家的认可与同意，该项原则也在实践中受到了世界各国的承认，在1981年《瑞士联邦国际刑事协助法》、1982年《联邦德国国际刑事司法协助法》、1967年《英国逃犯法》等国内立法中都对这项原则有所规定。而在国际公约中，以欧洲法律为例，1957年《欧洲引渡公约》第11条规定：“如果按照请求方法律，引渡请求所针对的犯罪可受到死刑处罚，并且就该项犯罪而言，被请求方法律未规定死刑或者通常不执行死刑，则可拒绝引渡，除非请求方作出使被请求方认为足够的有关不执行死刑的保证。”目前就世界各国所有死刑不引渡原则而言，具体的死刑不引渡制度大致可以分为两种类型，即根据拒绝引渡是否附条件，死刑不引渡原则可以分为完全拒绝与部分拒绝。所谓完全拒绝，是指当请求国可能对被引渡人判处死刑，而被请求国不同意对其处以这种刑罚时，被请求国完全拒绝请求国的请求，对被引渡人不予引渡，而不对请求国附加任何予以变通的条件，它是死刑不引渡原则的刚性条款；所谓部分拒绝，是指在前述情况下，当请求国承诺满足被请求国提出的某些要求时，被请求国可以准许引渡。

对于上述两种死刑不引渡原则，学界有不同认识。有学者认为，前者规定更为彻底，因此，在适用时，应无条件适用完全拒绝的原则。而大多数学者认为后者规定更为合理，这是因为，死刑的存废还是要由各国根据自己的国情来决定。而且，在目前的国际社会中，死刑的废除虽然成为一种趋势，但是保留死刑的国家仍然占多数，真正废除死刑的立法尚不普遍。在这种形势下，只要请求国可能对被引渡人判处死刑就一概拒绝引渡，而不留任何变通的余地，既未考虑保留死刑的请求国的利益，更不利于国际社会共同打击国际犯罪的需要。第二种立法方式虽然明确规定了死刑不引渡的原则，但并未彻底关闭引渡之门，而是充分考虑了保留死刑的请求国以及国际社会的共同利益，从而可以有效地扩大引渡的范围，是一条求同存异的解决之道。从前面所列举的引渡立法来看，第二种立法方式占了多数。这种立法模式以及行为方式已经成为目前死刑不引渡原则在司法实践中的主要方法。

死刑不引渡原则虽然受到了世界各国的承认，但是在适用时，还是存在着一定的分歧。(www.xing528.com)

首先，就死刑不引渡中的死刑而言，它应该指的是什么？在量刑活动中，刑法中抽象的刑罚可以具体表现为法定刑、处断刑、宣告刑和执行刑。所谓法定刑，就是刑法分则对各种犯罪所规定的刑种和刑度，它是对犯罪人量刑的根据和标准。法定刑是刑法预先设想的，具有抽象性，它仅仅是对犯罪人进行刑罚处罚的可能性和基础。而处断刑、宣告刑和执行刑都是在法定刑的基础上经过法院根据具体情况和一般规定对具体犯罪人所判处、宣告和执行的刑罚，是法定刑的具体化。以故意杀人罪为例，故意杀人罪的法定刑最高为死刑，但根据案件的具体情况，某一故意杀人罪的犯罪嫌疑人不一定会被判处死刑，而且在我国存在死刑缓刑制度，即使是被判处死刑，最后也不一定会被执行。在存在多种可能性的情况下，死刑不引渡原则应以什么为准，对此，世界各国的引渡法和相关的引渡条约都没有明确规定，他们的用语一般都是“应当”或者“可能”被判处死刑的，可以拒绝引渡。这种规定，实际上并没有解决上述问题，没有考虑到量刑活动的特点。笔者认为此种死刑不应指所有法定刑包括死刑的犯罪。这是因为死刑不引渡原则的初衷就是为了使在被引渡国的犯罪嫌疑人能够免受引渡请求国的死刑的惩罚。但是，还是不应该使犯罪嫌疑人逃避惩罚。以我国刑法规定为例，我国刑法中共47条55个死刑罪名，虽然很多条文规定了死刑，但是对死刑的适用有严格的限制，触犯了相关的罪名，只有达到一定的程度才会被判处死刑。如果犯罪嫌疑人触犯了这47条中的任意一条，就以死刑不引渡原则为由拒绝引渡，那么这就是对死刑不引渡原则的背离，违反了该原则的初衷。因为其中大部分案件即使引渡回来之后，按照相关法律也不会被处以死刑。不引渡的话就使犯罪分子逃避了刑法，这对被引渡国的治安也是一种隐患。因此，我们认为，在适用死刑不引渡原则的过程中，其中的死刑应该是属于按照犯罪嫌疑人所犯的具体罪行。被引渡国相关司法机构应该先对该犯罪嫌疑人所犯的罪行参考请求国国家刑法进行评判，只有确认其所犯罪行为达到了可能被判处死刑的严重危害程度之后，才可以以死刑不引渡原则为由拒绝引渡。

另外，对于死刑不引渡原则是否已经形成了习惯国际法，目前还存在着一定的争议。习惯国际法是指“各国重复类似的而被各国认为具有法律拘束力的行为。它被认为是国际法的一种渊源，并且其效力还要高于国际条约”[6]。我们认为按照目前现实，死刑不引渡原则还不能成为国际习惯法。主要是因为要形成一项国际习惯法，既需要各国的长期的重复类似行为，又需要各国在这种行为中逐步认为其有法律的约束力。一般说来，一项国际习惯的形成都需要很长的时间。死刑不引渡原则是现代引渡制度的产物，出现的时间不长，并且，“在很多情况下请求国放弃对引渡对象适用死刑都是出于现实的需要，是无奈之举，就请求国而言，很难说他们已经认为这是一项国际法的义务”[7]。