学者的使命：合理解释法律规范、引导公众理性认同

“司法现代性问题背后最大的紧张和焦虑并不是法律规则的建构等问题，而是价值认同问题。”[12]因此，法律学者最重要的使命就在于合理地解释当前的法律规范，使当前运行的刑法规范获得公众的价值认同。在刑法规范被公众感性地认识误解之时，尤其需要刑法学者站出来系统地、合理地解释规范。在“习水案”中，公众对《刑法》第360条第2款的认识掺杂了非理性的情绪宣泄，且其认识有失偏颇，因此学者需要对该规定进行合理的解释。

刑法学者应引导公众对刑法规范的理性解读，避免孤立、片面的解释。“习水案”中，学者应将侵犯幼女性权利的规范作体系性的解读，结合有关组织、强迫、引诱、容留、介绍（幼女）卖淫的规定和幼女自愿成为“卖淫女”的具体情形，客观、准确地界定被害幼女受到的损害，合理地在组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫者和嫖宿者之间分配刑事责任。公众仅以经济对价的支付和行为对象“卖淫女”的身份认定嫖宿幼女罪，这种理解仅仅抓住了形式的一面，而忽略了实质的一面。实质上，嫖宿幼女罪是行为人奸淫处在色情交易状态下的幼女的行为。所谓的色情交易状态，即处于“卖淫女”地位的人以经济对价的支付为条件与不特定的人发生性关系的状态。这种状态可能由于他人强迫或引诱而形成，也可能由于幼女事实上主动、自愿而形成。其中，前者一般会伴随强迫卖淫罪或引诱卖淫罪，而这两种犯罪都将“行为对象为幼女”规定为法定刑升格情节。因此，这种情形下，幼女的权利受到了嫖宿幼女罪与强迫卖淫罪或引诱卖淫罪情节加重规定的双重保护。而在幼女主动、自愿的情况下，可能伴随着组织、容留或介绍卖淫罪，但刑法没有将“行为对象为幼女”作为法定刑加重情节。不过，由于这种情况是幼女主动、自愿而为之，且这种状态针对不特定的人，因此即便犯罪人与幼女发生了性关系，在嫖宿幼女罪的法定刑内也能实现罪责刑相适应。诚然，法律在抽象层面否定了幼女的意思能力，这是出于概括地保护其权利的考虑；但从事实的角度分析奸淫行为是否违反其意志及违反的程度，对决定行为的客观危害程度仍具有重要的意义。因此，在对行为作罪与非的判断时否认幼女的意思能力，并不意味着在定罪量刑时不用考虑行为对其意志的违背[13]；幼女主动、自愿时发生的性行为比强制奸淫对幼女的身心损害轻微，这是不容否认的事实；对这种情况，即便在《刑法》第236条中也只能在3到10年有期徒刑的空间内量刑。可见，结合强迫、引诱卖淫罪的规定以及幼女主动、自愿针对不特定人提供性服务的具体情节，嫖宿幼女罪的规定并没有弱化对幼女权利的保护。另外，嫖宿幼女罪与组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪相伴而生的特征，更有利于司法机关顺藤摸瓜摧毁幕后的非法色情市场。相反，如果以奸淫幼女型强奸罪处理这类行为，反倒会从整体上恶化幼女的保护状况：在面临同等的刑罚处罚时，犯罪人更倾向于选择非卖淫的幼女，这样无疑使更多不特定的幼女处在被侵犯的危险之中。可见，嫖宿幼女罪没有弱化对幼女权利的保护，反倒从整体上加强了对幼女的保护状况。

其次，要对嫖宿幼女罪的规定作理性的缩限解释，即只能将嫖宿幼女罪限定为奸淫处在色情交易状态下的幼女的行为。其典型特征在于，行为人实施奸淫行为之前，被害幼女已经基于不可归责于行为人的原因处于色情交易的状态，只要不特定的人支付对价且具体的交易情形在事实上不违背幼女意志，幼女就会与其发生性关系。因此，只要超出此范围，就不能认定为嫖宿幼女罪。而行为人先奸淫了普通的幼女再“扔几张钞票了事”的，卖淫幼女事实上不同意在特定的情况下与特定的行为人发生性关系的，行为人强行与卖淫幼女发生性关系的，嫖宿幼女造成重伤、死亡或者其他严重后果的（应当转化为强奸罪，因为超出了性交易的范围），都不能视为嫖宿幼女罪。至于嫖宿幼女多人的，应当以嫖宿幼女罪施行数罪并罚。通过这种解释，完全能实现罪责刑相适应，也能获得公众的认同。(www.xing528.com)

“习水案”的发生破坏了刑法规范，应然的情形是公众要求以刑罚惩罚犯罪人以消除刑法规范被破坏的状况，但基于前文分析的原因，公众反倒开始质疑已经被违反的刑法规范。这就要求作为法律解读与宣传者的刑法学者合理地解释规范，以赢得公众对刑法规范的信仰。但在“习水案”的争论过程中，法律学者并没有起到这样的作用，倒是有人以专家的身份号召公众对刑法规范发难。急于质疑和否定法律规范的态度，显然不利于法治信仰的培植，也不利于及时地为被侵害的法益寻求救济途径。信仰法律并推广对法律规范的信仰，是法律共同体最神圣的使命。相反，动辄质疑并要求推翻现行的法律规范，则只会让整个法律共同体丧失存在的根基。就如神职人员存在的基础是公众对上帝的信仰一样，对上帝的质疑有可能使整个宗教体系丧失依托。