在立法、执行与司法中引入比例原则的优化方案

行政法中的比例原则始于德国，后被全世界多国广泛采纳。其意指在于行政行为的实施既要考虑合法性，亦要考虑其合理性。虽然行政法属于公法，但是随着行政合同理论、协商行政理论的发展，公法应用私法功能解决问题已经成为一种时尚。基于此，私法应用公法理论来解决问题亦不存在所谓的障碍。比例原则指导我们处理事情必须掌握一个度，而这个度就是对相关方利益的权衡和平衡，也即事务的处理需要尽量兼顾到各方的利益，而不能轻重不分、顾此失彼。生前预嘱的怀孕例外中存在诸多的利益主体，这些利益主体之间也不完全存在利益的一致性，反而更高概率的是利益冲突。所以，我们完全可以尝试着用比例原则的基本理论来给我国未来的生前预嘱制度立法与司法实践提供些许建议。

(一)适当性:有利于生前预嘱目标的实现

适当性主要是指制度的设计需能够实现目的。我们的立法与司法实践要有利于目的的实现。生前预嘱例外情形设立的主要目的是保护女性的自由利益与保护国家利益。制度的设计不能够偏离根本目的，否则制度的实效就会大打折扣。因此，在具体的制度设计方面，我们需要围绕这两个主要目的进行，当然，也要兼顾其他次要目的。针对怀孕例外的三个适用情境，其解决路径要符合适当性要求即有利于目的的实现。情境一，如果女性处于生命的末端或处于不可逆的植物人状态且怀孕，但不存在有效生前预嘱，这时因为并不存在患者的医疗自我决策，那么国家基于保护患者生命的利益就有责任为患者提供所需的治疗服务。因此，在此情境之下，国家可以通过为患者提供医疗服务来确保国家利益的实现。情境二，如果女性存在有效的生前预嘱，但生前预嘱中并不包含怀孕特殊情形的内容。虽然生前预嘱是有效的，且已经符合执行生前预嘱的条件，然而出现了女性怀孕的情形，这时采取何种决策才能有利于制度目的的实现?因为决策是生死决策，不具有可逆性且无法改变，所以我们必须坚持清晰且明确的标准。生前预嘱对怀孕情形并未进行说明，我们无法掌握患者的真实想法，出于谨慎的态度，并不能轻易进行替代决策，同时这种情境下的决策也完全不符合清晰且令人信服的标准。如果胎儿预期能够存活，那么国家可以基于保护患者或胎儿的利益，中止生前预嘱的执行，直至胎儿能够独立存活，以实现保护国家利益的目的。如果经过医学判断，胎儿根本不可能存活，那么此时的情境等同于没有怀孕的情形，有效的生前预嘱必须继续执行，以实现保护患者医疗决策权的目的。情境三，如果女性不仅仅制定了有效的生前预嘱，且生前预嘱的内容也囊括了怀孕的特殊情形，生前预嘱和怀孕例外的内容均清晰明确，符合执行的标准，那么国家保护生命的利益就会被患者的自由利益所压倒。有学者通过否定胎儿中心主义进行了理由阐释，认为胎儿不具备作为独立个人的法律地位，其不能凌驾于女性的拒绝治疗权之上。^[27]因此，这种情境之下患者的自我决策权需要得到尊重，以实现保护女性在医疗决策方面的自由利益的目标。以上三个情境的解决路径采用了适当性原则妥当解决生前预嘱的怀孕例外，均有助于生前预嘱两个主要目标的实现。对于国家基于胎儿的利益，因为我国目前并未禁止堕胎，因此，在目前来说，国家对于胎儿并不存在明确规定的利益，所以国家只要保证其保护生命利益的实现即可。当然，在生育率逐渐处于低位的中国，不排除将来会对堕胎进行立法禁止，所以届时就会对此制度的设计产生影响。

(二)必要性:选择对权益侵害较小的方式(www.xing528.com)

必要性原则要求如果有几种路径都能够实现特定的目的，那么就要选择对国家利益或患者利益侵害较小的方式进行。在生前预嘱怀孕例外的制度设计中，主要存在国家利益、患者利益、家庭利益三种。在实现生前预嘱制度目的的路径选择中，需要对各种路径中的权益进行比较，以选择能够实现制度目的且对利益损害较小的方式。在患者未制定任何有效生前预嘱的情境下，国家保护生命和胎儿的利益会占据主导地位，进而为患者继续提供医疗服务。然而，国家利益并非绝对占据优势地位。因为我们知道，生命终末期的延续治疗代价是昂贵的，如果患者或者患者家庭的经济实力雄厚，对于负担高昂的治疗费用不存在困难，那么，国家保护生命的利益仍然可以占据优势地位。反之，如果这种治疗所需的费用超出了患者及其家庭的承受能力，所采取的路径极有可能会使女性患者及其家庭冒着破产的风险，承担过于沉重的负担。在巨大的费用支出和有限的经济资源面前，患者家庭将会陷入难以决策的医疗伦理困境和道德紧张的状态。^[28]如此，患者不仅仅需要遭受临终末期病痛的折磨，同时还要承担超过其能力的经济负担，两者叠加，就会使得国家基于保护生命的利益丧失其主导地位，这时原本的解决路径可能就行不通了，我们需要根据具体情况进行决策，采取变通的方式，优先选择对患者利益和家庭利益侵害较小的方式。如果患者存在有效的生前预嘱，但并未对怀孕特殊情形进行说明，此种情境之下，国家保护生命的利益仍然占据主导地位，但也并非完全绝对。如果通过医疗技术进行延长生命，但是胎儿存活的预期模糊或者可能性较低，或者延长生命过程中的痛苦无法通过药物缓解，这时我们保护的侧重点可能就要倾向于女性患者。因为患者有有效的生前预嘱，只是对怀孕情形未作说明，在不怀孕的情形下，她宁愿选择自然死亡来尽快结束疾病带来的痛苦。任何制度的设计都不能够完全忽略有效的生前预嘱，更不能把一种利益建立在患者的极度痛苦之上，所以在此种情境之下，也需要根据患者的具体情形，选择对患者权益侵害较小的解决路径。前两种情境之下，国家保护生命的利益占据优势，但是在实际情形下，我们还不得不考虑的是如果婴儿能够顺利出生，所带来的问题是这个家庭不可避免地要面对孩子母亲的死亡，孩子的父亲及其家庭能否突破心理的困境去照顾这个新生儿?如果这个家庭并不能够很好地照顾这个新生儿，那么，国家基于保护生命的利益是建立在给孕妇以及整个家庭的严重损害之上的。这种局面表面上看是国家对生命的保护，实质上是对新生儿及其家庭的伤害，同时家庭作为社会的一个基本单位，伤害家庭最终也是在伤害国家。所以在这种情形之下，我们选择的路径也要进行变更，以使得制度设计能够提高患者生命的质量，减轻家属的经济和心理双重压力。^[29]患者制定了有效生前预嘱且预嘱中也包含了怀孕特殊情形，那么这个时候应该按照患者的指示执行生前预嘱。如果患者明确表示怀孕将暂时中止生前预嘱的执行，直到胎儿能够独立存活或者胎儿被确认无法存活之后再继续执行生前预嘱，那么就应该按照患者的指示中止生前预嘱的执行。如果患者明确表示即使怀孕，也不妨碍生前预嘱的执行，那么，也应该按照患者的指示继续执行生前预嘱。在这种情境之下，患者已经发布明确指示，这意味着患者对各种利益的损害有自己的预期和判断，且自己也可以完全接受或承受，此时侵犯患者利益被视为权益侵害较小的解决路径，患者的指示必须得到尊重。

(三)均衡性:兼顾生前预嘱关涉各方主体的利益

所谓均衡性，是指制度的设计对预嘱人可能造成的损害要与其他各方主体可能获得的利益呈现一种均衡状态，也即制度的设计要兼顾到各方利益的均衡保护。基于我国的现实国情，为了保护胎儿而限制孕妇权利目前难以获得正当性，需要兼顾胎儿保护与孕妇权利保障，以使制度能够与社会现实以及制度框架相吻合。^[30]通过分析怀孕例外的三种情境，我们得出了怀孕例外中主要涉及和需要解决的是国家利益与患者利益的关系。患者利益主要指基于宪法赋予的生命权和隐私权而产生的自由利益，主要体现为个人对自身医疗决策的自我决策权。国家利益主要基于国家保护患者生命和胎儿生命产生的利益，主要体现为国家为患者提供维持生命的医疗服务以保障患者和胎儿的生命。制度的设计并不能只顾患者利益而忽视国家利益，反之亦不可行。在没有生前预嘱或生前预嘱对怀孕例外未进行说明的情境之下，国家利益通常占据主导地位，对国家利益的保护也是为患者提供医疗服务以延续患者或保护胎儿的生命，在某种程度上来说，两者具有一致性抑或是均衡性。然而，如果出现特殊情形即国家对患者延续生命和保护胎儿的治疗是建立在患者疼痛通过药物仍然无法缓解、抑制或者胎儿存活概率极低的情形下，医疗对身体侵犯的程度增加和预后恶化，那么，这时这种均衡就会被打破，国家保护生命的利益就需要弱化，因为国家利益的实现不能够建立在患者忍受极度疼痛的基础之上，制度的设计就需要借助于专业的医学判决来决定是否倾向于对患者利益进行保护。如果专业的医学判断结果为即使通过生命保障系统延长患者生命，胎儿的存活概率很低或者无法通过各个药物来缓解患者的剧烈疼痛，在这种情形下，对患者利益的保护就会占据优势，以体现制度设计的合理性与人性化。当然，因为目前我国对于女性怀孕后是否堕胎并没有法律限制。所以在制度的设计方面可能并不存在较大的障碍。但是随着人口生育率的持续走低，国家对胎儿生命利益的保护程序越来越强，国家极有可能在未来对女性堕胎进行立法规制。如果我们在法律中对堕胎进行了限制，那么在设计生前预嘱制度时就必须考虑到怀孕例外的情形。如果生前预嘱对怀孕例外进行了明确规定且符合清晰且令人信服的标准，那么患者的自由利益就凌驾于国家利益之上。患者对自己的治疗包括对特殊情形进行均有了预料，在此基础上作出了医疗决策，是患者自由利益的体现，国家的责任与利益要让位于患者的自由利益，继续执行患者的生前预嘱，实现对患者利益的保护，达至私益与公益保护的均衡。除了国家利益与患者利益之外，还存在患者利益与患者家庭成员利益、患者利益与医疗机构利益以及男性利益与女性利益等，在制度的设计过程中，我们也需要关涉这些利益之间的均衡。例如，如果生前预嘱怀孕例外的制度设计要求女性为了胎儿利益牺牲自己的利益，以符合利他性的社会规范，而不顾及女性遭受无法忍受的疼痛与痛苦，这个制度会令人不安。从女权主义的角度分析怀孕例外，制度的目的在于通过立法确认女性的从属地位，对女性进行技术物化，女性的身体乃至生命在未经其允许甚至违背其意愿的情境下作为胎儿孵化器使用几个月，将女性变成了一个被动的机器，怀孕例外削弱和贬低了怀孕状态下女性的角色。当然，制度的设计或采取相应措施的理由或借口可能在于保护母亲的健康和胎儿的存活。而同样的制度设计却对男性完全不适用，这就在一定程度上削弱了女性相对于男性的公民身份，使得女性并不享有完全的公民身份与权益，怀孕例外情形中男性利益与女性利益的保护失衡，而这直接与宪法中的男女平等原则相背离，也是宪法所禁止的。因此，在设计生前预嘱制度的怀孕例外情形时，我们也不得不考虑男女人身利益平等的理念，协调女性利益和男性利益之间的冲突，不能够忽视特殊状态下女性的利益保护，不能够为了其他利益使得女性仅剩的一点生命历程痛苦不堪，不能够将女性物化为孕育胎儿的工具，而应该在男女平等的理念之下追求生前预嘱制度中保护女性利益与男性利益的平衡。