非法行为的民事责任及优化建议

《中华人民共和国民法典》于2021年1月1日起生效实施。《民法典》在侵权责任编中第六章专门规定了医疗损害责任。其中，第1218条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构或者其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。根据这一条规定，我们可以发现，基于医疗行为造成的损害实行过错责任原则，即医疗机构或医务人员对患者所实施的医疗行为在主观上具有过错。同时，根据这一条规定，基于医疗行为造成的损害，医疗机构是承担责任的主体。第1224条规定，患者在诊疗活动中受到损害，有下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任，第二个情形为医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务。这一条对医疗机构在特殊情形下的免责情形进行了规定。那么，在生前预嘱制度执行过程中，如果医疗机构或医务人员拒绝执行生前预嘱的内容，对患者进行维持生命的治疗，基于此，患者或患者代理人可以基于侵权之正当理由向法院起诉，主张损害赔偿。

生前预嘱制度民事责任的制度设计应该在《民法典》规定的大框架之下进行具体制度的设计，即在生前预嘱制度中，构成民事侵权行为的构成要件也需要具备两个方面的条件:第一，医疗机构或医务人员在主观方面存在过错，具体是指明知患者存在有效生前预嘱，医疗机构或医务人员却拒绝执行，主观上存在明知故为的情形；第二，在生前预嘱具备执行条件之后，医疗机构或医务人员应该按照生前预嘱的内容确定是否继续采取维持生命的治疗措施，如果生前预嘱明确表示拒绝维持生命治疗的措施，医疗机构或医务人员仍然对其采取维持生命治疗的措施，那么，这时即构成伤害患者的行为。

违背患者的生前预嘱而对其进行维持生命的治疗，这是提起侵权之诉的正当理由。侵犯行为的构成要件主要包含两个要素:第一，有伤害或攻击他人的故意；第二，必须发生伤害他人的行为。重点要强调的是，对于侵权行为的发生来说，攻击性行为是必要的，但伤害行为未必需要。被告不仅仅对造成实际身体伤害的行为负有责任，而且对那些几乎不构成冒犯和侮辱的相对轻微的行为也负有责任。此外，当医疗未经患者同意进行治疗时，即使手术对患者不会造成伤害甚至有益，医生也要承担侵犯责任。此外，如果治疗并非患者所需要，即使把患者放在医疗器械上使其能够呼吸或汲取营养或者使患者心脏复苏，这也可能是产生侵权行为的合理理由。^[13]

针对存在有效生前预嘱的患者，在何种情形下医疗机构或医务人员可能构成对其权利的侵害，这是我们首先必须弄清的问题。在医疗机构知悉患者存在有效生前预嘱，且生前预嘱执行条件具备时，医疗机构或医务人员拒不执行生前预嘱，即可能侵犯患者的权利，进而需要承担相应的民事责任。医疗机构或医务人员侵权可能不止一种情形，例如，医疗机构或医务人员不顾患者生前预嘱的明确指示，在具备执行条件时，仍然拒不执行，强行采取违背患者意愿的治疗措施，这是医疗机构或医务人员以积极行为违反了患者自身的意愿。同时，还可能存在另外一种情形，即医疗机构或医务人员知悉患者生前预嘱的明确指示，且患者生前预嘱的执行已经具备生效要件，但是医疗机构或医务人员维持患者的现状，并未采取任何积极的治疗措施，不愿意执行生前预嘱的医务人员未及时将患者转移至可执行生前预嘱的医务人员，不具备执行生前预嘱的医疗机构未及时将患者转移至可执行生前预嘱的医疗机构，这是医疗机构或医务人员以一种不作为的方式不执行患者的生前预嘱，虽然表现形式为不作为，但这也掩盖不了其拒不执行生前预嘱的实质，也实际侵犯了患者的合法权益。所以，对于拒不执行患者生前预嘱的情形，我们可以从两个方面来进行总结分析。

一方面，不顾患者生前预嘱的明确意愿而进行维持生命的治疗。生前预嘱生效时患者已经丧失了行为能力和决策能力，所以患者制定了生前预嘱对其医疗意愿进行事先指示。如果患者的生前预嘱内容是明确且具备可执行性的，那么，在患者处于生命的终末期且具备了其他执行要件时，医疗机构或医务人员就必须尊重患者的生前预嘱。患者处于生命末期，一般身体状况极差，完全不能自理，饱受病痛的折磨。患者制定生前预嘱的目的是拒绝接受维持生命的治疗，减少病痛的折磨，提升生命的质量。如果医疗机构或医务人员违背患者的生前预嘱的明确指示，对患者进行如插管等维持生命的治疗措施，若患者的意愿得到了违背，医疗机构或医务人员的行为可能被视为侵权行为，患者或患者家属将可以向法院提起诉讼，要求医疗机构停止侵权，并可以主张损害赔偿。

其实，这种情形下的患者等同于受到了故意伤害。因为患者制定了生前预嘱，对维持生命的治疗等治疗措施已经表达了自己的明确指示，患者通过实现生前预嘱进行医疗指示的目的就是通过对治疗措施偏好的选择，来减少医疗措施带来的无法忍受的疼痛或痛苦，以维护自己生命的尊严。医疗机构在侵权行为的实施方面存在主观上的过错，即明知患者制定了生前预嘱，且生前预嘱有效并具备了执行要件，而医疗机构或医务人员却违背患者生前预嘱中的明确意愿，对患者实施了维持生命的治疗，这种行为可以被视为医疗机构或医务人员对患者医疗自我决策权的一种侵犯，且这种侵犯可能会造成患者的人身伤害或经济损失，因此，民事侵权的要件得以构成。当然，这是医疗机构或医务人员以积极行为违反患者的生前预嘱，构成对患者的民事侵权行为。

另一方面，违背患者的生前预嘱意愿不采取转院或转医措施。在采取积极行为违背患者生前预嘱的情形之外，就是医疗机构或医务人员以一种不作为的形式违背患者意愿，虽然这种情形并非以积极侵权为表现行为，但是最终的结果依然是患者的医疗意愿未能够得到执行，患者的医疗决策权未能得到尊重。在医疗机构或医务人员明知患者制定生前预嘱且生前预嘱已经具备执行条件的情形下，医疗机构不具备执行生前预嘱的资格或条件，那么医疗机构应及时将患者转诊至具备生前预嘱执行资格或条件的医疗机构，如果医疗机构在合理的期限内，未能采取转诊措施，导致患者继续在本医疗机构继续维持治疗现状，这时也可以视为对患者拒绝治疗权的一种侵犯，虽然其采取的手段是不作为，但是这依然改变不了其拒不执行患者医疗意愿的本质。除了医疗机构存在以不作为的方式拒绝执行生前预嘱之外，医务人员也可能存在类似情形。例如，在医疗机构内部，部分医生可以执行生前预嘱，而其他医生则不愿意执行生前预嘱或不具备执行生前预嘱的资格。如果患者的主治医生并不愿意执行生前预嘱或者不具备执行资格，那么，在其知悉患者存在有效生前预嘱且已经生效时，就应该在合理的期限内及时将患者转移至本单位其他可以执行生前预嘱的同事。如果医务人员未能够在合理期限内将患者转移至其他可执行生前预嘱的医务人员，那么这种不作为行为亦被视为对患者生前预嘱的拒绝执行，是对患者医疗自我决策权的一种侵犯，患者或患者家属可以据此提起民事诉讼，要求医疗机构或医务人员履行尊重和执行患者的生前预嘱，并可以请求经济赔偿。

基于拒不执行生前预嘱，而要求医疗机构承担民事责任的重要理由或依据之一就是医疗机构或医务人员存在过错，那么这个过错要求需要设置得高一些，即明知而故为。基于此，在生前预嘱的民事侵权诉讼中，原告需要证明四个方面的内容:一是，被告主观方面存在过错；二是，被告未执行生前预嘱；三是，被告违反义务对原告造成了损害或损失；四是，被告未执行生前预嘱与原告的损害或损失之间存在因果关系。在对法律责任进行审查和确定时，可主要关注于以下三个方面:(www.xing528.com)

第一，责任的确立。要确定医疗机构或医务人员存在过错，患者首先要证明的是医疗机构或医务人员有履行生前预嘱的法律义务。医疗机构或医务人员的传统使命是治病救人，有义务和责任减轻患者的痛苦，保护患者的身体健康和生命。而生前预嘱的履行可能违背医疗机构或医务人员的传统使命要求，因为生前预嘱制度所确立的是个人的医疗自我决策权，个人有权根据自己的治疗偏好选择拒绝维持生命的治疗。当患者制定了生前预嘱，行使医疗自我决策权时，医疗机构或医务人员的传统使命将在一定程度上得到免除，并需要尊重患者的生前预嘱，履行自己的义务，共同协作执行患者的生前预嘱。也就是说，在医疗机构或医务人员治病救人的责任和义务与履行患者生前预嘱的职责和义务发生冲突时，履行患者的生前预嘱的职责和义务占据了优势地位，法律选择尊重患者的选择，即医疗机构和医务人员应该执行患者的生前预嘱。因此，医疗机构或医务人员就负有执行患者生前预嘱的义务，如果拒不执行，则需要承担相应的责任。

第二，违反义务的确定。在确定了医疗机构或医务人员的义务之后，紧接着需要确认的是何种情形将被视为违反义务。违反义务的前提是知道履行义务的职责存在，然后故意违反。对于义务的存在，即医疗机构或医务人员知道患者制定了生前预嘱，患者可能明确告知了医务人员，也有可能直接将自己的生前预嘱交给医务人员，医务人员将其放入病历。因此，医疗机构或医务人员对于患者的医疗意愿是明知的，也即知道义务的存在，即在生前预嘱执行条件具备时，尊重患者的意愿。如果医疗机构或医务人员仍然对患者进行维持生命的治疗，那么将构成对患者生前预嘱义务的违反。在义务的违反方面，可能存在三种不同的情形:①医疗机构或医务人员没有能够尽职去查阅患者的病历，也即患者存在有效的生前预嘱，但是医务人员没有尽到谨慎义务去查阅，导致医务人员忽略了患者生前预嘱的存在，而实施了违背患者意愿的医疗措施如插入进食管或采用呼吸机等；②医疗机构或医务人员知道患者制定有生前预嘱，但是在生前预嘱具备执行条件时，拒绝履行义务，对患者实行维持生命的治疗；③医疗机构或医务人员知道患者制定有生前预嘱，但是在生前预嘱具备执行条件时，医疗机构不具备执行条件或医务人员不能够执行生前预嘱，医疗机构并未能在合理的时限内将患者转移至其他医疗机构，或医务人员未能在合理的时限内将患者转移至其他可执行生前预嘱的医务人员。在这三种情形之下，医疗机构或医务人员均违反了执行患者生前预嘱的义务。

第三，因果关系与损害要件。患者起诉主张停止侵权和损害赔偿，是以医疗机构或医务人员违反义务为前提或主要理由的。此时，患者就必须要证明医疗机构或医务人员违反义务与自己受到的伤害或损害之间具备因果关系。因果关系的测试一般以“如果是”或“如果不是”的测试为主。将这个测试应用到生前预嘱案件中，就是如果医疗机构或医务人员执行生前预嘱的义务，那么患者就不会遭受伤害或损害以及经济损失。也就是说，如果医疗机构或医务人员执行了生前预嘱如不对患者采取复苏的治疗、不采取人工进食的治疗等，那么患者可能就会自然去世，就不会继续承受病痛的折磨，他(她)的生命尊严就可以得到维护，相关的治疗费用也不会产生。生前预嘱的执行就是为了防止这种情况的发生，而患者有权可以就任何违反义务的治疗措施对患者造成的伤害或经济损失要求获得赔偿。

生前预嘱得到顺利执行，离不开立法。我国已经颁布《民法典》，《民法典》对医疗损害赔偿、死亡权等也进行了初步的规定，这为我国的生前预嘱立法奠定了基础。将来的生前预嘱立法可以通过修订《民法典》的方式，亦可以采取颁布单行法《自然死亡法》的方式进行。对生前预嘱进行立法，就是对个人医疗自我决策权的确认和尊重，保障生前预嘱的执行。在立法中，我们需要明确医疗机构或医务人员在执行生前预嘱过程中的义务，对于医疗机构或医务人员拒不执行生前预嘱应该规定相应的责任。法律应该发挥指引的作用，即医疗机构或医务人员必须执行有效生前预嘱，不执行生前预嘱将侵犯患者的医疗自我决策权，被视为一种侵权行为，甚至需要对患者承担损害或经济赔偿责任。在立法中，需要明确医疗机构或医务人员需要尽到应有的谨慎义务，尊重患者生前预嘱的指示，执行生前预嘱的内容。如果本机构或医务人员不能够执行生前预嘱，那么，其应该及时转移患者；如果未履行前述的行为，那么医疗机构或医务人员将被视为在主观上存在一定的过错。立法还应明确界定医疗机构或医务人员与患者遭受伤害或损失之间的因果关系。如果不是医疗机构或医务人员未遵守生前预嘱，那么患者就不会遭受到无法忍受的痛苦、接受不必要的治疗以及造成不必要的损失。如果因医疗机构或医务人员违背患者生前预嘱的明确指示，并造成了可预见的伤害或损害，那么患者有权通过法律途径寻求救济。具体地说，如果可以预见到违背患者意愿采取的治疗措施会导致不良的后果或损失，那么因果关系的要求就已经得到了满足。不良后果主要是患者遭受伤害或损害如无法忍受的疼痛、身体功能丧失、有损尊严等，而患者制定生前预嘱的目的是预防不必要的治疗带来的伤痛和维护自己的尊严与生命价值。

在对医疗机构或医务人员规定法律责任的同时，我们也要注意尺度，即不能因噎废食。具体来说，法律责任的设置不能够过于苛刻，因为这可能会导致医疗机构或医务人员均不愿意去担任生前预嘱的执行者，那么，这将直接导致生前预嘱制度根本无法实行。这就要求我们的立法设计要掌握一个度，即要尽量追求鼓励医疗机构或医务人员履行生前预嘱执行义务与不履行法律义务所需承担责任之间的平衡，法律为医疗机构或医务人员设置了义务。如果医疗机构按照患者的生前预嘱履行了义务，那么基于履行义务所实施的行为一般将不承担法律责任。如果医疗机构拒绝履行生前预嘱的义务，那么患者可以基于医疗机构或医务人员不履行义务的行为主张赔偿，但是医疗机构民事责任的承担需要符合法律规定的要件。如果符合法律规定的四要件，患者就可以请求法院采取禁令救济，要求医院停止采取维持生命的治疗措施。对于造成的损害或损失，也可以请求经济赔偿。如果患者的主张有一项不符合法律规定的四要件，那么患者要求医疗机构承担民事责任的诉求将不会得到支持，也即对医疗机构承担民事责任的要求设置较为严格。

在基于不执行生前预嘱义务构成侵权的赔偿标准方面，虽然《民法典》在一定程度上提高了惩罚性赔偿的标准并肯定了侵权精神损害赔偿，但是生前预嘱制度的设计需要考虑到很多方面尤其是作为生前预嘱主要执行者的医疗机构。如果惩罚性赔偿标准过高，那么这种赔偿损害的将可能是公共利益，因为违背患者意愿而进行维持生命的治疗，医疗机构将要承担巨大的赔偿责任，面临巨大的经济损失。而对患者来说，高标准的惩罚性赔偿也并非具备必要性。因此，在生前预嘱制度得到确立和执行的初期，侵权赔偿的标准一般以造成的损失为限度较为合适，不宜过高，一定标准的精神损害赔偿也可以得到支持，但也不宜过高。其实，对医疗机构或医务人员施加民事责任，并非要让患者得到更多的经济利益，也并非让医疗机构承担过重的赔偿责任导致公共利益受损，其真正的目的是鼓励和确保生前预嘱得到执行，强调患者有权拒绝维持生命的治疗，患者的意愿应该得到尊重，患者的生命尊严应该得到维护。所以，我们对立法中法律责任制度的设计应该以此为目标，这样才能使得我国的制度设计更为合理。