释法是解决双非子女问题的根本出路

香港社会在讨论解决“双非”子女问题时，大体上提出了三种办法，一是行政措施，二是人大常委会释法，三是修改基本法。

在香港，不只是反对派，不少法律界人士也认为，要解决“双非”子女问题，应采用修改基本法的办法。这种意见实际上是说，终审法院的判决没有错，而是基本法规定有问题，目的是维护香港终审法院判决的权威。这种观点在1999年释法时就已经提出来，当时的政务司司长陈方安生专程到北京，反映这方面的意见。我同她说，基本法第24条第二款规定的立法原意是清楚的，不是基本法错了，而是终审法院对基本法的有关规定的解释错了，这个是非要分清，不宜采用修改基本法的办法，而应当采用释法的办法。采用释法的办法，不仅体现基本法不能轻言修改的原则，而且具有分清是非的作用。现在遇到的情况与1999年相似，除了这个理由外，还有另外一个理由，既然1999年采用了释法的办法，当然现在只能采取同样办法。香港法律界人士考虑的是维护终审法院的权威，他们可能没有想到，维护全国人大常委会释法的权威同样重要。因此，通过修改基本法的办法来解决“双非”子女问题，是不适当的。

庄丰源案判决之后，中央和特区政府已经采取一些行政措施，控制内地孕妇到香港产子，去年下半年以来，采取了进一步的行政措施，目前内地孕妇到香港产子的数量已经有所下降。由于行政措施必须符合合法、合理的要求，而且控制内地孕妇进入香港，涉及公民的出入境、旅行等方面的自由权利，必须十分慎重，这就决定了行政措施只能起到缓解内地孕妇到香港产子的作用，而不可能从根本上解决问题。香港大律师胡汉清告诉我一个案子，即一位怀孕的上海女律师，应委托人的要求，要到香港出席一个会议，但被拒绝入境。她在香港提起诉讼，其理由就是她要到香港处理公务，不是到香港产子，拒绝其入境完全没有道理。如果这个案件在香港法院打赢了，目前一些行政措施就会失效。这也说明行政措施有其局限性，不能从根本上解决问题。(www.xing528.com)

由于“双非”子女问题是终审法院对基本法第24条第二款第（一）项作出不恰当解释引起的，在香港，终审法院对基本法解释具有与基本法规定同等的法律效力，因此，要从根本上解决这个问题，只有一个办法，这就是改变终审法院的解释。怎么改变终审法院的解释，一个办法是由香港终审法院在类似的案件中改变原来对基本法的解释，另一个办法是由全国人大常委会对基本法作出解释。在香港普通法下，前一个办法不是说没有可能，但十分困难。现在香港一些法律界的人士提出了各种办法，我在公开场合答香港记者问时讲，有几种方法可以解决这个问题，记者又问什么是最好的办法，我说最好的办法是终审法院自行纠正，言下之意是如果这样就不用人大释法了，还有一层意思是表示香港法律界一些人士提的办法不行，他们提出的办法，都要政府做出一项“违法”行为，或者是在终审法院未改变其判决下，政府修改《入境条例》，或者在现行法律下不给居留权，让当事人到法庭提起诉讼等，这是任何政府都不能做的。因此，解决“双非”子女问题，除了终审法院自行纠正外，剩下的选择，就是全国人大常委会释法。

问题在于由谁提出释法，什么时候进行释法。这取决于香港社会对这个问题的共识。因为“双非”子女问题是终审法院不恰当解释基本法造成的，又是香港社会所不能接受的，因此，如果要全国人大常委会释法，应当由香港特区提出来，全国人大常委会不宜主动释法，否则，即使进行释法，也不会取得好的社会政治效果。至于释法时机问题，前面讲到外佣案，如果终审法院对外佣案作出错误判决，全国人大常委会就必须进行释法，在这种情况下，一并解决“双非”子女问题，比较理想。至于怎么解释，由于1999年人大常委会释法已经明确基本法第24条第二款其他各项的立法原意已体现在筹委会的意见之中，因此，只能按筹委会意见作出解释，当然，在语言表述方面要转化为释法的语言。如果采用这种方式释法，首先涉及1999年人大常委会释法上述规定的效力问题。