全国人大常委会解释基本法的实践及其优化措施

全国人大常委会有四次解释香港基本法的实践。一是1999年6月26日第一次释法，解释了基本法第22条第4款和第24条第2款第（三）项，涉及港人在内地所生子女的居港权问题；二是2004年4月6日第二次释法，解释了基本法附件一第七条和附件二第三条，涉及政制发展问题；三是2005年4月27日第三次释法，解释了基本法第53条第2款，涉及补选的行政长官的任期问题；四是2011年8月26日第四次释法，解释了基本法第13条第1款和第19条第3款，涉及刚果（金）案的判决。

1.关于第一次释法

香港终审法院1999年1月29日对几起涉及居港权的上诉案件作出判决，该判决存在四大问题：

（1）宣称香港终审法院有权审查全国人大及其常委会的立法行为，如果认为全国人大及其常委会的立法行为不符合香港基本法，终审法院有权宣布其无效，还强调“我们就要利用这个机会明白无误地说出这一点”。

（2）对第24条第2款第（三）项的解释与立法原意相悖。第24条第2款规定，香港特别行政区永久性居民为：（一）在香港特别行政区成立以前或以后在香港出生的中国公民；（二）在香港特别行政区成立以前或以后在香港通常居住连续7年以上的中国公民；（三）第（一）、（二）项所列居民在香港以外所生的中国籍子女。终审法院将第（三）项解释为不论在成为香港永久性居民之前还是之后，在内地所生子女都是香港永久性居民。本条的立法原意是，内地到香港定居的居民，只有在成为香港永久性居民以后在内地所生的子女才是永久性居民。该立法原意体现在1984年中英联合声明附件中，“在香港出生的人和在香港居住满7年的人及其在内地所生的子女”，“其”是指在成为永久性居民以后的人，后来的中英联络小组的文件、全国人大香港筹委会的文件，都阐明了这一原意。虽然从香港基本法的字面来看，也可以作出终审法院的解读，但这种解读违背了有大量立法资料证明的立法原意。

（3）对第22条第4款作出错误解释。终审法院认为该款不适用于港人在内地所生子女。第22条第4款规定“中国其他地区的人进入香港特别行政区须办理批准手续，其中进入香港特别行政区定居的人数由中央人民政府主管部门征求香港特别行政区政府的意见后确定”。这一规定承继了香港回归前内地居民进入香港的管理制度，也就是说，所有内地居民赴港都要由内地主管机关审批。终审法院认为港人在内地所生子女是香港永久性居民，他们不需要内地主管部门批准就可以到香港定居。

（4）解释程序不符合基本法的规定。第158条规定，涉及中央管理的事务或中央与特区关系的条款，终审法院应请人大常委会解释。基本法第22条第4款明显属于中央管理的事务和中央与特区关系的条款，但终审法院拒绝提交全国人大常委会解释。

该判决一出来，在香港引起极大震动，作为地方法院的香港终审法院挑战最高国家权力机关，爱国爱港人士纷纷提出批评，但是香港法律界尤其是反对派、“民主派”却一片喝彩，这又反映了这些人试图把香港变成独立的政治实体、与中央对等的心态。

中央对这一判决高度重视，但考虑到当时香港回归仅两年，为使情况不升级，中央决定，人大常委会不出面，请四位资深的香港基本法草委，北京大学的肖蔚云教授、社科院法学所的吴建璠教授、人民大学的许崇德教授、外交部的法律顾问邵天任同志，发表谈话，通过新华社播发。该谈话指出：

（1）全国人民代表大会及其常务委员会是最高国家权力机关，是监督其他机关的，其他机关决不能质疑和挑战全国人大的立法行为。香港终审法院作为地方法院挑战最高国家权力机关违反了国家宪法和基本法。

（2）香港终审法院的审判权来源于全国人民代表大会的授权，作为被授权者反过来审查授权者的行为是本末倒置，也违反了香港基本法。

（3）香港基本法规定香港法院对国家行为无管辖权，全国人大及其常委会的立法行为是国家行为，香港法院无权管辖，更无权审查。

上述谈话在香港产生了非常大的影响，他们4人被香港媒体称为“四大护法”。香港特别行政区政府律政司向终审法院提出申请，请求终审法院就1月29日的判决中有关审查全国人大及其常委会立法行为的内容作出澄清。1999年2月26日香港终审法院作出澄清：1999年1月29日所作判词，并未质疑人大常委会根据第158条享有的基本法解释权，如果人大常委会对基本法作出解释，特区法院必须以此为依归，并接受这个解释权是不能质疑的。随后，全国人大常委会法工委发言人发表谈话说，注意到了终审法院作出的澄清，认为作出该等澄清是必要的。至此，通过法律专家和法工委发言人谈话成功地化解了一场宪制危机。

但是，这一澄清并没有解决终审法院对基本法的错误解释将会引发的严重问题。特区政府的调查统计表明，根据终审法院的判决，新增加的符合香港居留权资格的内地人士至少167万，这将给香港带来巨大人口压力，严重影响香港的稳定和繁荣。而在香港，终审法院的判决至高无上，是终局判决，没有任何机制改正终审法院的判决，除非终审法院自己在类似的案件中改判。香港特别行政区行政长官根据基本法第43条有关行政长官向中央政府负责的规定以及基本法第48条有关行政长官负责执行基本法的规定，向国务院提交报告，反映该判决作出后面临的巨大人口压力，请求国务院提请全国人大常委会对基本法相关条文作出解释。由此，国务院向全国人大常委会提出释法议案，全国人大常委会于1999年6月26日作出解释。解释首先指出，终审法院对基本法的有关解释，实体上违反了立法原意，程序上违反了基本法有关需要提请全国人大常委会解释的规定。接着，对基本法第22条第4款作出了以下解释：“《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第二十二条第四款关于‘中国其他地区的人进入香港特别行政区须办理批准手续’的规定，是指各省、自治区、直辖市的人，包括香港永久性居民在内地所生的中国籍子女，不论以何种事由进入香港特别行政区，均需按照国家有关法律、行政法规的规定，向其所在地区的有关机关申请办理批准手续，并须持有有关机关制发的有效证件方能进入香港特别行政区。各省、自治区、直辖市的人，包括香港永久性居民在内地所生的中国籍子女，进入香港特别行政区，如未按国家有关法律、行政法规的规定办理相应的批准手续，是不合法的。”对基本法第24条第2款第3项作出了如下解释：“《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第二十四条第二款前三项规定‘香港特别行政区永久性居民为：（一）在香港特别行政区成立以前或以后在香港出生的中国公民；（二）在香港特别行政区成立以前或以后在香港通常居住满七年以上的中国公民；（三）第（一）、（二）两项所列居民在香港以外所生的中国籍子女’。其中第（三）项关于‘第（一）、（二）两项所列居民在香港以外所生的中国籍子女’的规定，是指无论本人是在香港特别行政区成立以前或以后出生，其在出生时，其父母双方或一方须是符合《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第二十四条第二款第（一）项或第（二）项规定条件的人。”

这次释法之后，尽管香港大律师公会部分人士在释法第二日上街游行，身着出庭所穿黑袍，称象征“香港法治已死”，认为人大常委会释法破坏了香港法治，但该释法阻止了大批港人内地所生子女涌入香港，受到了特区政府的欢迎、香港广大市民的拥护，确保了基本法的正确实施，维护了香港的繁荣和稳定。(www.xing528.com)

2.关于第二次释法

2003年7月1日下午，香港爆发号称50万人的大游行。游行过程中及其后，一些港人根据基本法附件一和附件二的有关规定，提出要求2007年和2008年实行行政长官和立法会“双普选”，并且提出两个产生办法改不改，怎么改，完全是香港自治范围内的事，中央最后才有份参与，从而引发了对基本法有关规定理解的争议，严重影响了香港经济发展和社会稳定。2004年3月两会期间，港区人大代表要求全国人大常委会对基本法有关规定作出解释，他们指出，全国人大常委会既有宪制上解释基本法的权力，也有履行解释基本法的责任。

委员长会议根据香港人大代表的建议，向全国人大常委会提出解释上述两个条款的议案，全国人大常委会于2004年4月6日作出解释。“解释”的核心内容是基本法附件一和附件二两处的“如需修改”，解释为修改的决定权在中央，即“是否需要修改”，行政长官要向全国人大常委会提交报告，由全国人大常委会根据香港实际情况和循序渐进的原则，确定两个产生办法是否需要作出修改，中央同意修改后才能启动修改两个产生办法的程序，即进入经立法会议员2／3多数通过，行政长官同意，报全国人大常委会批准或备案。这就是现在大家已经熟悉的政改“五步曲”。此次释法既澄清了对基本法附件一和附件二有关规定的理解，同时对稳定香港局势发挥了重大作用。可以说，CEPA能够发挥作用，香港能够在回归十周年时经济发展达到历史最好水平，同这次释法创造出有利于经济发展的环境有密切的关系，更重要的是，这次释法保障了香港政制发展能够在基本法规定的轨道上有序地进行。

3.关于第三次释法

2005年3月12日，香港特首董建华因身体原因提出辞职，当日当选为全国政协副主席。根据香港基本法的规定，行政长官辞职意味着行政长官缺位，要在6个月内选举产生新的行政长官，争议在于新的行政长官的任期是新的五年还是原来行政长官的剩余任期（两年），在香港社会称为“二五之争”。香港法律界多认为是5年，因为香港实行普通法，只看法律字面，基本法对行政长官任期的规定只有一条即第46条，“行政长官任期五年，可连任一次”。因此，他们认为根据基本法的白纸黑字规定，只要是行政长官，任期就应当为5年。法工委发言人在董建华辞职当夜通过新华社发表谈话认为，补选的行政长官的任期不是5年，而是剩余任期。补选的行政长官任期不在第46条，而在第53条。基本法第53条第2款规定，行政长官缺位后，6个月内按照第45条的规定产生新的行政长官，第45条规定具体产生办法由附件一规定，这就引出了附件一，附件一规定由800人组成的选举委员会选举行政长官，同时规定800人的选举委员会的任期是5年。基本法的设计者考虑到，任期5年可以确保在行政长官缺位的情况下随时补选新的行政长官。由于补选的行政长官仍由原选举委员会选出，那么原选委会选出的行政长官的任期只能是剩余任期。选举委员会不可能选出超出其本身任期的新行政长官，否则不合常理。我国内地地方政府领导人通过人民代表大会补选、美国总统缺位后副总统代理总统都是剩余任期，都是与其选举机构的任期相一致的。除非是普选的总统缺位，又不设副总统，缺位后重新普选产生的总统的任期才是全部而非剩余任期，因为民意基础改变了。另外，基本法第53条制定过程中的历史资料显示，将行政长官缺位后要在6个月内产生“新的一届”行政长官改为“新的”行政长官，这也是立法原意的体现。该谈话的目的就是引起香港方面的注意，减少争议。特区政府根据法工委发言人谈话向立法会提交行政长官选举条例修正案，把新的行政长官的任期是剩余任期写入法律之中。立法会中反对派议员阻挠前述修正案的通过，其中一位议员还向香港法院提出司法复核。由此，遭遇三个刚性时间和两个弹性时间不可调和的矛盾：三个刚性的时间是：（1）香港基本法规定6个月内即9月12日前必须选出行政长官；（2）特区行政长官选举条例规定4个月内即7月12日前必须选出行政长官；（3）选委会7月13日任期届满，若要重新选举选委会，则9月12日前不可能补选产生新的行政长官。两个弹性的时间是：（1）由于反对派议员不赞成，立法会审议行政长官选举条例修正案的时间可能很长，这是立法程序上的弹性；（2）如果法院受理反对派议员提出的司法复核，审理时间也可能拖得很长，这是司法程序上的弹性。这两个弹性时间是不受6个月或4个月限制的。如果香港因此不能如期补选产生新的行政长官，将是一场严重的宪制危机。在这种情况下，代理特首曾荫权向国务院提交报告，要求国务院提请全国人大常委会释法。全国人大常委会于2005年4月27日对基本法第53条第2款作出解释。全国人大常委会释法一锤定音，立法会顺利通过修正条例，新的行政长官如期选出，避免了宪制危机。

4.关于第四次释法

2011年6月8日，香港终审法院就刚果（金）案作出临时判决，提请全国人大常委会对香港基本法第十三条第一款和第十九条作出解释。7月5日，全国人大常委会办公厅收到了香港终审法院提请释法的来文。香港终审法院主动提请全国人大常委会释法，是香港基本法实施十四年来的第一次。

（香港终审法院提请释法的背景情况）

2008年5月，一家在美国注册的公司（FG）向香港特别行政区高等法院原讼法庭起诉，以刚果民主共和国为被告及中国中铁股份有限公司及其三家子公司为连带被告，要求冻结并执行中国中铁股份有限公司及其子公司向刚果民主共和国支付的采矿权费，约1.04亿美元，以实现FG公司的刚果民主共和国未偿还的债权。此案把一个主权国家作为被告，这在法律上涉及国家豁免问题。我国坚持奉行的国家豁免政策是“绝对豁免”。香港终审法院提请释法要解决的核心问题是，香港特区是否必须遵循中央决定的国家豁免规则或政策。香港终审法院关于刚果（金）案的临时判决中，围绕这个问题出现了两种观点：少数法官认为，国家豁免是一个法律问题，香港特区法院有权确定在香港特区适用的国家豁免规则。按照香港基本法的有关规定，香港特区保留了原有法律。香港原有法律中的普通法法律采用国家的商业行为不享受国家豁免的规则，而且全国人大及其常委会没有制定国家豁免法并列入香港基本法附件三在香港特区实施，因此，香港法院可以按照香港原有法律中这种国家豁免规则来确定对有关案件的管辖权。多数法官认为，按照香港基本法第十三条第一款的规定，外交权属于中央，国家豁免规则或政策属于外交事务范畴，中央人民政府有权决定国家豁免规则或政策。一个国家只能有一种统一的国家豁免规则或政策，香港特区作为中央直辖的一个地方区域，包括其各级法院都不具有确定国家豁免规则或政策的权力，香港特区法院必须遵循中央政府确定的国家豁免规则或政策。确定国家豁免规则或政策行为属于国家行为，按照香港基本法第十九条的规定，香港特区法院不具有管辖权。至于香港原有法律中有关国家豁免规则，按照1997年2月全国人大常委会有关处理香港原有法律的决定，从1997年7月1日起，在适用时，应作出必要的变更、适应、限制或例外，以符合中央人民政府决定采用的国家豁免规则或政策。香港终审法院提请全国人大常委会解释的四个问题，就是在上述争议背景下提出的，具有很强的针对性。因此，释法作出了四条规定，与香港终审法院提出的四个问题一一对应。

一是国家豁免规则或政策属于国家对外事务中的外交事务范畴，中央人民政府有权决定中华人民共和国的国家豁免规则或政策，在中华人民共和国领域内统一实施。

二是中央人民政府有权决定在香港特别行政区适用的国家豁免规则或政策，香港特别行政区法院对中央人民政府决定国家豁免规则或政策的行为无管辖权。香港特别行政区，包括香港特别行政区法院，有责任适用或实施中央人民政府决定采取的国家豁免规则或政策，不得偏离上述规则或政策，也不得采取与上述规则或政策不一致的规则。

三是决定国家豁免规则或政策是一种涉及外交的国家行为。

四是采用为香港特别行政区法律的香港原有法律，自1997年7月1日起，在适用时，应作出必要的变更、适应、限制或例外，以符合中华人民共和国对香港恢复行使主权后香港的地位和基本法的有关规定。凡不符合中央人民政府决定采用的国家豁免规则或政策的香港原有法律中的有关国家豁免规则，不得继续适用。

从以上四次全国人大常委会行使基本法解释权的情况可以看出，全国人大常委会释法，主要发挥的一个重要作用就是避免香港特区出现宪制危机。尽管香港社会对全国人大常委会释法还有争议，但认识已经逐渐趋于一致。其中最具代表性的是香港终审法院在刘港榕案的判决中提出的三个观点，一是全国人大常委会对基本法的所有条文均有全面、最终的解释权；二是全国人大常委会依法就基本法有关条文作出的解释，香港特区法院必须遵从；三是全国人大常委会解释基本法是立法解释，而且是按照国家法律制度进行解释，这是“一国两制”下香港特区法治的一个组成部分。我认为这些观点是完全正确的，从这三个观点出发，我想在未来的实践中香港社会一定会就全国人大常委会释法问题达成越来越多的共识。