第二审案件的审判流程优化方案

一、第二审程序审理原则

(一)全面审理原则

根据《刑事诉讼法》第222条的规定，第二审人民法院审判上诉和抗诉案件实行全面审理的原则。即对第一审判决所认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围限制。共同犯罪的案件只有部分被告人上诉的，应当对全案进行审查，一并处理。全面审理的原则具体要求是:

1.既要审查一审判决认定的事实是否正确，证据是否确实、充分，又要审查一审判决适用法律有无错误。

2.既要审查一审判决中已被提出上诉或者抗诉的部分，又要审查其中没有被提出上诉或者抗诉的部分。

3.既要从实体上审查一审判决的正确性，又要从程序上审查一审法院审判活动的合法性。

4.在共同犯罪的案件中，若只有部分被告人上诉或者人民检察院仅对其中部分被告人提出抗诉，第二审人民法院也应当对一审判决认定的每个共同犯罪人的事实和适用的法律进行全面的审查。

在二审程序进行中，如果提出上诉的被告人死亡的，二审法院仍应对全案进行审查。该被告人不构成犯罪的，应当宣告无罪;构成犯罪的，对其宣告终止审理。对其同案的被告人，应当根据事实和法律作出二审判决或者裁定。此外，在第二审程序中被告人之一死亡不影响二审法院对本案的继续审理。

5.审理附带民事诉讼的上诉、抗诉案件，应当对全案进行审查，以便正确确定民事责任的归属。第二审人民法院审理附带民事上诉、抗诉案件，如果发现刑事和附带民事部分均有错误需依法改判的，应当一并改判;第二审人民法院审理对刑事部分提出上诉、抗诉，附带民事诉讼部分已经发生法律效力的案件，如果发现第一审判决或者裁定中的民事部分确有错误，应当对民事部分按照审判监督程序予以纠正。第二审人民法院审理对附带民事诉讼部分提出上诉、抗诉，刑事部分已经发生法律效力的案件，如果发现第一审判决或者裁定中的刑事部分确有错误，应当对刑事部分按照审判监督程序进行再审，并将附带民事诉讼部分与刑事部分一并审理。如果在附带民事诉讼案件中，只有附带民事诉讼的当事人和他们的法定代理人提出上诉，第一审刑事部分的判决，在上诉期满后立即生效。如果应当送监执行的第一审刑事被告人是第二审附带民事诉讼被告人的，在第二审附带民事诉讼案件审理结束之前，可以暂缓送监执行。

全面审理原则充分体现了我国《刑事诉讼法》的实事求是、以事实为依据、以法律为准绳的基本原则和对人民高度负责的精神。其精神实质是要求第二审人民法院在审理上诉或者抗诉案件时，不要被动地应付上诉或者抗诉，孤立地就事论事，而应该充分发挥主动性，对整个案件的事实、证据、定罪量刑和一审程序进行综合审查、通盘考虑，使上诉或者抗诉中已经指出和没有指出的一审判决中的错误都能得到纠正，确保终审裁判作出时，案件获得彻底的、正确的处理。

(二)上诉不加刑原则

上诉不加刑原则是指第二审人民法院在审判仅有被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件时，不得加重被告人刑罚的一项审判原则。但如果人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，则不受该原则的限制。此外，上诉不加刑原则不只适用于二审法院的审判，对于被二审法院发回重审的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。

1.适用上诉不加刑原则的意义

在刑事诉讼中贯彻执行上诉不加刑原则具有重要意义。主要表现在以下三个方面:

首先，上诉不加刑原则有利于保障被告人依法行使上诉权。上诉权是法律赋予被告人的一项基本权利。被告方上诉的目的，是为了保护被告人的合法权益，如果允许对被告方上诉的案件加刑，这就意味着这项权利的行使不但没有保护被告人的合法权益，反而使被告人因为上诉而遭致更为不利的结果，这从根本上违背了上诉制度设计的初衷。因此，实行上诉不加刑原则，就可以消除被告人的顾虑，使他敢于按照自己的意志依法行使上诉权。

其次，上诉不加刑原则，有利于促使第一审人民法院加强责任心，不断提高办案质量。根据上诉不加刑原则，一审判刑太轻的案件即使到了二审也不能任意改判加刑，这就对第一审人民法院的审判工作提出了更严格的要求，促使一审审判人员充分认识到自己肩负的重任，使他们在审判一审案件时更加认真、负责，正确运用法律武器准确定罪量刑，做到不枉不纵，以期经得起实践的检验和上级人民法院的监督检查。

最后，上诉不加刑原则有利于促使人民检察院履行法律监督职责。由于人民检察院提出抗诉的案件，不受上诉不加刑原则的限制;如果原判决量刑确属畸轻，可以改判加重被告人的刑罚，这就可以促使第一审人民法院的同级人民检察院及时审查一审判决，以便发现错误时依法提出抗诉。

2.适用上诉不加刑原则应注意的问题

根据法律规定和司法实践经验，贯彻执行上诉不加刑原则应当注意以下几个方面的问题:(1)被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。(2)人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受上诉不加刑的限制。既有被告人一方上诉，又有人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，同样不受上诉不加刑原则的限制。(3)共同犯罪案件，只有部分被告人上诉的，既不能加重提出上诉的被告人的刑罚，也不能加重其他同案被告人的刑罚。(4)共同犯罪案件中，人民检察院只对部分被告人的判决提出抗诉的，对其他第一审被告人不得加重刑罚。(5)对原判认定事实清楚、证据充分，只是认定的罪名不当的，可以在不加重原判刑罚的情况下改变罪名。(6)对被告人实行数罪并罚的，不得加重决定执行的刑罚，也不能在维持原判决决定执行的刑罚不变的情况下，加重数罪中某罪的刑罚。(7)对被告人判处拘役或者有期徒刑宣告缓刑的，不得撤销原判决宣告的缓刑或者延长缓刑考验期。(8)对事实清楚、证据充分，但判处的刑罚畸轻，或者应当适用附加刑而没有适用的案件，不得撤销第一审判决、直接加重被告人的刑罚或者适用附加刑，也不得以事实不清或者证据不足发回原审人民法院重新审理。必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审理。(9)提出上诉或者抗诉的理由属于第一审人民法院严重违反法律规定诉讼程序的情形之一的，第二审人民法院应当裁定撤销原判，发回第一审人民法院重新审判。

二、第二审程序审理方式

根据我国《刑事诉讼法》第223条的规定，适用第二审程序审判案件的方式有开庭审理和不开庭审理两种。

(一)开庭审理方式

开庭审理又叫直接审理，是指第二审人民法院在合议庭的主持下，由检察人员和诉讼参与人参加，通过法庭调查和辩论、评议、宣判的方式审理案件。开庭审理的具体地点，根据实际需要可以在第二审人民法院所在地进行，也可以由合议庭成员到刑事犯罪案件发生地或者原审人民法院所在地进行。

根据《刑事诉讼法》第223条的规定，第二审人民法院对上诉案件，对四种情形应当组成合议庭，开庭审理:(1)被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件;(2)被告人被判处死刑的上诉案件;(3)人民检察院抗诉的案件;(4)其他应当开庭审理的案件。

这里需要注意的是，最高人民法院、最高人民检察院《死刑二审案件开庭审理的规定》对于死刑案件的二审开庭问题有特别规定。

(1)第二审人民法院审理第一审判处死刑立即执行的被告人上诉、人民检察院抗诉的案件，应当依照法律和有关规定开庭审理。

(2)对于第二审人民法院审理第一审判处死刑缓期两年执行的被告人上诉的案件，有下列情形之一的，应当开庭审理:①被告人或者辩护人提出影响定罪量刑的新证据，需要开庭审理的;②具有《刑事诉讼法》第187条规定的开庭审理情形的。

(3)人民检察院对第一审人民法院判处死刑缓期两年执行提出抗诉的案件，第二审人民法院应当开庭审理。

第二审人民法院应当在决定开庭审理后及时通知人民检察院查阅案卷。人民检察院应当在1个月以内查阅完毕。人民检察院查阅案卷的时间不计入审理期限。

(二)不开庭审理方式

不开庭审理是指第二审人民法院的合议庭对上诉案件，经过阅卷，讯问被告人，在听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见后，认为案件事实清楚的，可以不开庭审理即作出判决或裁定的审理方式。这种审理方式只适用于事实清楚的案件，合议庭如果发现案件事实不清或者适用法律不当，就应当开庭审理。

不开庭审理的案件必须要对被告人进行讯问，听取被告人的陈述与辩解;还应当尽量直接听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的口头意见。不开庭审理还应当接受检察机关的监督，并应将不开庭审理的裁判结果及时通知检察机关。

不开庭审理方式比直接开庭审理简便易行，节省人力、物力和时间，减少了审判的投入，效率较高。但由于这种审判方式不开展法庭调查和法庭辩论，当事人和其他诉讼参与人的诉讼权利受到一定限制，而且一些基本的诉讼原则和制度也不能执行。所以司法实践中应尽量减少不开庭审理的案件。

三、对上诉、抗诉案件的处理

根据《刑事诉讼法》第225条和第227条的规定，第二审人民法院对不服一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当分别作出如下处理:

1.裁定驳回上诉、抗诉，维持原判。作出这种处理的前提是:原审判决认定的事实和适用法律正确、量刑适当、程序合法。

2.直接改判。作出这种处理的前提是:原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的;或者原判决事实不清或者证据不足，但第二审人民法院自行调查能查清改判的。

3.裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。作出这种处理的前提是:(1)原判决事实不清，证据不足，第二审人民法院自行调查难以查清的。(2)一审严重违反法定诉讼程序的。包括违反刑事诉讼法有关公开审判的规定的;违反回避制度的;剥夺或者限制当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的;审判组织不合法的;其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的等。

原审人民法院对于发回重新审判的案件，应当另行组成合议庭，依照第一审程序进行审判。重新审判后所作的判决，仍属于一审判决，当事人可以上诉，同级人民检察院可以抗诉。

根据《刑事诉讼法》第225条的规定，原判决事实不清楚或者证据不足，发回重审后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。也即是说，发回重审的数量以一次为限，不得有两次发回重审。

第二审的判决、裁定(死刑判决以及在法定刑以下判处刑罚的判决必须报请最高法院核准的除外)和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定，一经宣告，即发生法律效力，不得对其再行上诉或者按二审程序提起抗诉。

根据2003年11月12日最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发出的《纠防超期羁押通知》第4条的规定，第二审人民法院经过审理后认为事实不清或者证据不足的案件，只能一次裁定撤销原判、发回原审人民法院重新审判;对于经过查证，只有部分犯罪事实清楚、证据充分的案件，只就该部分罪行进行认定和宣判;对于查证以后，仍然事实不清或者证据不足的案件，要依法作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决，不得拖延不决。

◎理论导读

从理论研究的角度来看，目前对刑事二审程序的争论意见集中在以下四个方面:

1.两审终审制度不利于最高人民法院发挥统一法律适用的作用。现有审级制度下，上诉案件基本上集中于中级人民法院，最高人民法院审理的上诉审案件与一审案件一样少之又少，这就难以发挥其通过审判活动统一法律适用的功能。

2.上、下级法院之间的行政依附性不利于二审功能的发挥。在目前的法院组织体系中，上、下级法院之间具有较强的行政依附性，下级法院往往通过各种形式向上级法院就案件审理进行请示，不利于两审终审制度的正常运行。

3.二审审理原则有悖司法被动性原则。所谓司法的被动性，是指司法机关行使司法权解决纠纷，应当以纠纷被提交到司法机关为前提，并且司法权只能限于对当事人提出的诉讼请求和理由进行裁决，而不能超出当事人的诉讼主张以外主动行使。司法的被动性也可以简单概括为“不告不理”。我国刑事二审程序的审理原则是全面审查，不受当事人上诉以及检察机关抗诉范围的限制，这一原则体现了实事求是、有错必纠的追求，但是却与司法的被动性原则存在冲突。

4.二审发回重审易被滥用。《刑事诉讼法》第191条规定的二审发回重审的条件是“可能影响公正审判”，如此规定失之粗疏，为法官裁量是否发回重审留下了过于任意的空间。

◎真题解析

本章涉及二审程序。从历年司法考试题看，上诉的条件、全面审查、上诉不加刑、二审裁判的种类等知识点是常考内容。对上诉中的一些特别情况的处理，如共同犯罪案件上诉等问题，出题频率较高，应加以重视。此外，全面审查和上诉不加刑往往综合起来考查。

1.某法院判决赵某犯诈骗罪处有期徒刑4年，犯盗窃罪处有期徒刑9年，合并执行有期徒刑11年。赵某提出上诉。中级法院经审理认为，判处刑罚不当，犯诈骗罪应处有期徒刑5年，犯盗窃罪应处有期徒刑8年。根据上诉不加刑原则，下列哪一做法是正确的?(　)

A.以事实不清、证据不足为由发回原审法院重新审理

B.直接改判两罪刑罚，分别为5年和8年，合并执行12年(www.xing528.com)

C.直接改判两罪刑罚，分别为5年和8年，合并执行仍为11年

D.维持一审判决

答案:D

解析:选项A错误。最高人民法院《刑诉法解释》第325条第1款第(七)项规定，原判事实清楚，证据确实、充分，但判处的刑罚畸轻、应当适用附加刑而没有适用的，不得直接加重刑罚、适用附加刑，也不得以事实不清、证据不足为由发回第一审人民法院重新审判。必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，依照审判监督程序重新审判。本题中，对赵某诈骗罪的量刑并非畸轻，更不能以事实不清、证据不足为由发回原审法院重新审理了。选项B、C错误。最高人民法院《刑诉法解释》第325条第1款第(三)项规定，原判对被告人实行数罪并罚的，不得加重决定执行的刑罚，也不得加重数罪中某罪的刑罚。选项D正确。本案中，对赵某的诈骗罪量刑稍微轻了一些，对盗窃罪的量刑稍微重了一些，合并执行时并没有多大影响，且只有赵某提出上诉，根据上诉不加刑原则，法院不能直接改变，那最好的方式就是作出维持判决。

2.关于法定代理人对法院一审判决、裁定的上诉权，下列哪一说法是错误的?(　)

A.自诉人高某的法定代理人有独立上诉权

B.被告人李某的法定代理人有独立上诉权

C.被害人方某的法定代理人有独立上诉权

D.附带民事诉讼当事人吴某的法定代理人对附带民事部分有独立上诉权

答案:C

解析:选项A、B说法正确。《刑事诉讼法》第216条第1款规定，被告人、自诉人和他们的法定代理人，不服地方各级人民法院第一审的判决、裁定，有权用书状或者口头向上一级人民法院上诉。被告人的辩护人和近亲属，经被告人同意，可以提出上诉。据此可知，自诉人、被告人和他们的法定代理人有独立的上诉权。选项C说法错误。《刑事诉讼法》第218条规定，被害人及其法定代理人不服地方各级人民法院第一审的判决的，自收到判决书后5日以内，有权请求人民检察院提出抗诉。人民检察院自收到被害人及其法定代理人的请求后5日以内，应当作出是否抗诉的决定并且答复请求人。据此可知，被害人对判决不服的，只能请求人民检察院抗诉，而不能自己上诉。选项D说法正确。《刑事诉讼法》第216条第2款规定，附带民事诉讼的当事人和他们的法定代理人，可以对地方各级人民法院第一审的判决、裁定中的附带民事诉讼部分，提出上诉。据此可知，附带民事诉讼的当事人和他们的法定代理人有独立的上诉权。

3.关于发回重审，下列哪一说法是不正确的?(　)

A.发回重审原则上不能超过2次

B.在发回重审裁定书中应详细阐明发回重审的理由及法律根据

C.一审剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的，应当发回重审

D.发回重审应当撤销原判

答案:A

解析:选项A说法错误。发回重审没有次数限制。选项B说法正确。《上下级人民法院审判业务关系若干意见的通知》第6条第2款规定，第二审人民法院作出发回重审裁定时，应当在裁定书中详细阐明发回重审的理由及法律依据。选项C说法正确。《刑事诉讼法》第227条第(三)项规定，第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的情形的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。选项D说法正确。根据《刑事诉讼法》第227条的规定可知，发回重审应当用裁定的形式撤销原判。

4.关于检察院办理死刑上诉、抗诉案件的开庭前审查程序，下列哪些说法是正确的?(　)

A.应当讯问被告人，听取被告人的上诉理由或者辩解

B.应当听取辩护人的意见

C.应当询问证人

D.可以听取被害人的意见

答案:AD

解析:《死刑二审案件开庭审理的规定》第8条规定，人民检察院办理死刑上诉、抗诉案件，应当在开庭前对案卷材料进行全面审查，重点围绕抗诉或者上诉的理由，审查第一审判决认定案件事实、适用法律是否正确，证据是否确实、充分，量刑是否适当，审判活动是否合法，并进行下列工作:(1)应当讯问被告人，听取被告人的上诉理由或者辩解;(2)必要时听取辩护人的意见;(3)核查主要证据，必要时询问证人;(4)对鉴定意见有疑问的，可以重新鉴定或者补充鉴定;(5)根据案件情况，可以听取被害人的意见。据此可知，选项B、C中应是“必要时”听取辩护人的意见和询问证人，而非“应当”。

5.高级法院审理判处死刑缓期执行没有限制减刑的上诉案件，认为原判事实清楚、证据充分，但确有必要限制减刑的，下列处理程序正确的是(　)

A.直接改判

B.发回重新审判

C.维持原判不再纠正

D.二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审判

答案:D

解析:《死缓减刑案件审理程序规定》第4条第1款规定，高级人民法院审理判处死刑缓期执行没有限制减刑的上诉案件，认为原判事实清楚、证据充分，但应当限制减刑的，不得直接改判，也不得发回重新审判。确有必要限制减刑的，应当在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审判。

6.甲、乙涉嫌共同抢夺。经审理，一审法院判处甲有期徒刑3年、乙有期徒刑2年。检察院以对甲量刑过轻为由提起抗诉。甲、乙均没有上诉。关于本案二审程序，下列哪一选项是正确的?(　)

A.二审法院仅就甲的量刑问题进行审查

B.二审法院可以不开庭审理

C.乙可以参加法庭调查

D.如果改判，二审法院可以加重乙的刑罚

答案:C

解析:《刑事诉讼法》第222条规定:第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制。共同犯罪的案件只有部分被告人上诉的，应当对全案进行审查，一并处理。故A错误。《刑事诉讼法》第223条规定:对人民检察院抗诉的案件，第二审人民法院应当开庭审理。故B错误。最高人民法院《刑诉法解释》第323条第2款规定:同案审理的案件，未提出上诉、人民检察院也未对其判决提出抗诉的被告人要求出庭的应当准许。出庭的被告人可以参加法庭调查和辩论。故C正确。最高人民法院《刑诉法解释》第326条规定:人民检察院只对部分被告人的判决提出抗诉，或者自诉人只对部分被告人的判决提出上诉的，第二审人民法院不得对其他同案被告人加重刑罚。故D错误。

7.某市中级人民法院对张三(21岁)被控强奸一案进行了公开审理，判处张三死刑立即执行。张三认为量刑过重，提出上诉。二审法院的哪种做法是正确的?(　)

A.应当公开开庭审理B.可以不开庭审理

C.应当裁定撤销原判、发回重审D.应当提审

答案:C

解析:强奸案件属于有关个人隐私的案件，应该不公开审理，但是一审法院却公开审理了该案，违反了法定程序，二审法院应该根据《刑事诉讼法》第227条的规定裁定撤销原判、发回原审人民法院重审。

8.甲杀人案，犯罪手段残忍，影响恶劣，第一审法院为防止被害人家属和旁听群众在法庭上过于激愤影响顺利审判，决定作为特例不公开审理。经审理，第一审法院判处甲死刑立即执行，甲上诉。对于本案，第二审法院下列哪些做法是正确的?(　)

A.组成合议庭

B.把案件作为第一审案件审理

C.审理后改判

D.撤销原判，发回重审

答案:AD

解析:《刑事诉讼法》第223条规定，第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理:(1)被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件;(2)被告人被判处死刑的上诉案件;(3)人民检察院抗诉的案件;(4)其他应当开庭审理的案件。第二审人民法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。由此，A的做法正确。上诉案件，第二审法院应当按照第二审案件审理，B的说法错误。本题中的案件不属于不公开审理的案件，一审法院的程序错误。根据《刑事诉讼法》第227条规定，违反本法有关公开审判的规定的，撤销原判，发回重审。根据第225条的规定，改判的条件是原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的。原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判。本题中不存在可以改判的情形。