举证特免权规则详解的分析介绍

诉讼法上的举证特免权规则，又称拒证特免权规则或特免权规则，是指某一特权享有者基于法定的情形，具有拒绝提供证言或阻止他人对特定事项提供证言或证明的企图的权利。在美英普通法中，举证特免权规则是一项传统的证据规则，其目的在于保护社会生活中业已存在的特定的利益与关系。在大陆法系的法律规定中，举证特免权规则的适用则避免了特定关系之间被要求提供不利证据的可能。

一、形成与发展

举证特免权规则最早形成于英国普通法的规定之中。当法律赋予某一当事人在特定情形下享有特别权利，则该当事人即被免除承担某些特定义务。在英国的普通法中，对证人作证的能力及资格规定得较为明确。依照举证特免权规则，即使证人具备作证资格及作证能力并且依法应当作证，但有权依照法律许可的某种理由而拒绝回答某种问题;从结果来看，某一证人在一定情形下因有关联性且具有证据资格，并且他所提出的证言能证明待证事实，但法律许可该证人可以拒绝证明。

(一)英国关于举证特免权的规定

在英国普通法中，举证特免权被分为两类:以公共政策为根据的特免权(Public Privilege)、私人的特免权(Private Privilege)。

1.以公共政策为根据的举证特免权

该项特免权最早由Swinfen-Eady法官于1916年在一个相关的判例中作出，“公共利益应远远高于诉讼当事人的利益……如果有关联性的证据一旦披露将直接损害公共利益的，那么该项证据则可以不予证明或予以排除”。以公益为根据的特免权一般可能涉及三个层面:(1)涉及国家安全或其他有关国计民生的重要事项。这一层面的核心在于政府的行政权与司法权之间的权衡与制约。在1968年Convay v.Rinner案之前，政府的行政权对司法权有着绝对制衡的作用。有关公共利益的问题涉讼，只要是政府作出了相关的决定，那么司法只有服从的义务。对于作出这一涉及公共利益的决定的理由与依据，当事人虽可提出异议，但政府利益可受特权保护而免遭质证。不过法官依然保留有对相关文件进行查阅的权力。由于政府权力普遍坐大，司法权对行政权的制约必须加强，因此在随后的司法判例中，英国法院逐渐加强了对政府举证特免权规则适用的限制。在1968年Convay案的判例中，上诉法院指出，如果当事人对政府提出的具有特权的相关书证(文件)的关联性表示异议时，法院可以要求政府对当事人的异议作出说明，并且政府须向法院提供文件，由法院作不公开的查阅，从而使法院能对异议作出裁定。之后，随着原告对政府行政权的质疑日益增加，基于对公民行政行为知情权的保护，英国法院对涉及政府公共利益的举证特免权保护的适用提出了限制性的条款，其目的在于加强对政府行政权的制约。他们认为:司法利益应高于政府特权保护的公共利益，从而实现真正的社会公正。(2)警方侦查犯罪行为的情报及措施。依据英国普通法的规定，警方是控辩式诉讼中的控方证人。对于犯罪的侦查、揭露的具体过程，警方须作为或协助控方予以证明，但这些仅限于发现犯罪的具体过程。对于在侦查中涉及的警方的情报的收集、特情使用等内容，一般属于政府举证特免权应予保护的范畴，不得在审判时纳入质证的范围。但是，为了充分保护刑事被告人的合法权益，英国证据法中对警方侦情特权的使用，在该侦情可能涉及证明被告无罪时，应予限制——即以适当的方式强制警方予以披露。(3)对法官审判及评议的案件事实所作的说明或记录。对法官审判中知悉的案件事实提出举证特免权保护，是为了维护司法独立以保证法官公正执法。在英国判例法中，1952年就Word案的裁决确认:特免权保护规则有条件地适用于仲裁案件的仲裁员，即不得迫使仲裁员就仲裁裁决的讨论经过、理由作出披露。但该判例同时确认:如果仲裁当事人就仲裁裁决的过程中涉及的相关问题提出异议，而要求仲裁员予以披露的，则不受此限。同时，1966年的Boslon案中确认:举证特免权规则有条件地适用于陪审员。对于陪审员在评议中的观点及其经过，受特免权规则的保护，不受当事人质疑，可以不予披露。

2.私人举证特免权

私人举证特免权的提出最早与沉默权原则同时，并与自白排除规则的法律精神相一致。对于刑事被告人，在法院正式判决之前，应确认其无罪。因此，在作出裁判之前的整个侦、控、审过程中，举证特免权要求任何公民个人不得自证其罪(Self-incrimination)。在英国普通法中，私人举证特免权规则主要体现在两个方面:①涉及可能自证其罪或披露不利于己的材料。英国普通法传统上确认的非法证据排除规则、自白排除规则均一致要求证据取得的手段或方法必须合法，这是宪法权利的司法化保护。同时基于沉默权的要求，公民在披露或揭示某一事实时，如果该揭示或披露于己不利或于配偶不利，则公民可以请求举证特免权保护。如果某一公民在接受调查时，必须回答某一问题或就某一问题作出解释，而对该问题作出解释后，有可能使自己或其配偶受到刑事指控，那么该公民可以就此问题提出举证特免权规则的适用，拒绝进行披露。②律师职业的举证特免权。一般与第一类情形相对应，律师职业中的举证特免权指在民事诉讼中或可能出现诉讼的业务咨询中，当事人与其委托律师之间的信息或资料属于举证特免权保护的范畴，当事人可以不作披露，律师未经当事人同意也不得作为证据提出。相对方当事人如果请求披露，则当事人及其律师可以主张特免权保护，不予证明。律师举证特免权保护的条件亦包括两个方面:其一是当事人与律师之间信息或资料的沟通，是为了便于当事人作出正确的决断，便于律师作出合法或正确的法律意见;其二是该资料或证据涉及诉讼或可能出现的诉讼。但是，倘若当事人与律师之间的证据或信息的披露能使刑事被告人获得无罪的判决，则不受此限。同时律师举证特免权保护对以下情况不予适用:其一，律师的信息目的在于方便客户作出民事欺诈行为或诱导当事人违约;其二，律师与当事人关系存续期间律师自行发现的某些事实。

私人的举证特免权与公共政策的举证特免权之间存在着两种差别:其一，私人举证特免权可以由主张特免权的人提出适用或表示放弃，而政府公共政策举证特免权则只能由英国政府决定行使或放弃;其二，公共政策举证特免权保护的法律关系排除一切不利证据的适用，而主张私人举证特免权保护的事实，可以用其他相关证据予以证明。

政府或公民作为诉讼当事人适用举证特免权提出保护的请求，一般可以采用明示或默示的方式。当然，也可以采用同样的方式放弃适用该规则。举证特免权保护的请求可以是当事人自己提出或授权律师代自己提出，律师无权自行提出适用举证特免权规则。在诉讼进行中，如果政府作为诉讼当事人决定对相关文书的异议提出举证特免权保护，那么须在中间裁决作出之前或在审理中提出;在非诉讼的争议中，政府或当事人如果决定提出保护申请，则可以在审理之前或收到传票及其他文书时作出决定。

3.不损害权利陈述的举证特免权

在英国普通法中，除政府公共政策及私人利益可以作为举证特免权保护的根据之外，法律规定还可确认以不损害权利为条件而作出的陈述也应适用举证特免权规则。不损害权利，指陈述的方式、内容不得用来损害陈述者法律上的权利。这一规定目的在于方便和保护当事人自行解决争议时的沟通信息，如信件、传真、邮件等，其内容未经双方当事人同意，不得作为证据。其作出的陈述只用于诉前或诉讼中的和解。如果在双方交换信息的过程中，明示该信息的交换以不损害当事人的法律权利为前提，那么即便和解不能达成，则一方当事人仍不得以这些交换的信息作为证据来证明不利于对方的情况。当然，在信息交换的过程中，必须以一定的条件为前提，文字诽谤即使注明不损害，同样也可以作为指控诽谤的证据。

(二)美国关于举证特免权的规定

举证特免权作为一项旨在保护国家根本权益(重大国是)及私人亲密情感、信任关系的证据规则，其存在具有合理性。因为从社会安全及公共利益考虑，举证特免权所保护的某种利益或关系比证言的披露更为重要。美国《联邦证据规则》第501条对举证特免权作出了原则性的规定:除联邦宪法、国会制定法和联邦最高法院根据授权确定的规则另有规定外，关于证人、当事人、政府、州或有关政治组织在司法中的举证特免权适用普通法原则，由联邦法院根据理性与经验加以解释。同时，美国普通法确认了受举证特免权规则保护的七种类型的交往(Privileged Communication):委托人与律师之间的特免权;不作对配偶不利证言的特免权;维护夫妻关系信任的特免权;医生与病人之间的特免权;心理医生与病人之间的特免权;牧师与信徒之间的特免权;(为情报提供者身份保密的特免权，比如污点证人的身份)。美国普通法在举证特免权规则的规定上比英国普通法的内容更加广泛，而且适用的情形更为具体。这一点突出体现在为了维护一定的社会关系，国家从法律的角度特许一定关系的人可以拒绝提供某一情形或阻止相关知情人披露某一情形。

二、举证特免权规则的评价

举证特免权规则的适用不同于证人的不适格性或胁迫作证。因为证人的不适格性所指在于证人的作证能力，而被胁迫作证的证人属于违背其本人意愿。举证特免权规则却是基于特定利益保护的需要，法律许可特权享有者(比如委托人)可以拒绝提供情况或阻止他人提供相关的情况。私人举证特免权的享有者可以放弃其权利，政府举证特免权的享有者则不然。

(一)政府举证特免权的适用及发展

在政府或州作为案件当事人或知情人的许多案件中，英国普通法最早提出了对政府行政权的举证特免权保护。美国等相关国家的法律也作出了类似的规定。从政府作为公益代表的意义上讲，许可政府或州在知情的情形下的举证特免权保护，其基点便在于政府公益高于一般公民或其他团体的利益，因此必须对其予以一定的司法保护。然而，随着现代政府的行政行为日益公众化、阳光化的需要，各国要求政府行政行为必须公正、透明、公开。因此，除了涉及国防、国家重大安全等情形外，必须从立法、司法等层面制约、限制政府的行政行为。相应地，政府举证特免权适用的范围将愈来愈小。

(二)私人举证特免权的适用及发展

私人举证特免权的保护最早是基于职业关系与亲属关系。英国普通法中最早确认的私人举证特免权是律师(法律职业)的举证特免权。其立法理由在于，涉及诉讼或非诉讼的法律事务具有复杂性，由于当事人各方在财富、权力、智慧、能力等各个方面存在着不平衡性，为真正依公正、客观的情况来解决争议，律师的帮助是必不可少的。因此，给予当事人与律师之间成立委托关系时具有交流的特权，才能使当事人把与案件相关的事实全面、客观地告知被委托人，不会因存在顾虑而有所保留。只有这样，才能帮助律师在诉前或诉讼期间作出正确的判断或决策:或和解或诉讼或撤诉。如果委托人没有举证特免权保护，那么他与被委托人之间将不可避免地出现“保留、隐瞒、忧虑、猜疑、害怕”等情形，不利于诉讼公正和纠纷的及时解决。

法律职业中当事人的举证特免权，不仅适用于诉讼之前及诉讼之中，而且依据英国普通法的规定，即便当事人与律师之间的相关事件没有形成案件，该举证特免权规则同样适用。并且，在相关案件的诉讼结束后，当事人同样受举证特免权规则的保护，可以阻止律师披露委托双方交流的具体情况。

(三)不损害权利陈述的适用

不损害权利陈述类似于附条件的民事行为，在证据法律制度应属于一种附条件的自认。英国普通法规定，诉讼当事人之一过去提出的和解协议草案或建议，在特定的条件下可以构成自认。但是，建议一方如果明确表达了协议草案的内容不以损害自己权利为前提，即便该协议草案确属起草方的真实意思表示，只要未经建议者与收到建议者双方的同意，不得作为证据采纳。即使其内容已经披露，建议者亦可以提出举证特免权保护的要求。如果附条件的和解协议生效，那么本特免权保护也就不再需要了。

(四)举证特免权规则的适用目的

不难看出，政府举证特免权规则的适用目的在于保护国家重大权益或政府机密;个人举证特免权规则的适用在于保护特定的社会关系及私密关系;而举证特免权规则对不损害权利陈述的保护其目的在于鼓励和解、息讼解纷。总而言之，在以公正、效率为价值目标的诉讼中，举证特免权规则的适用有其存在的合理性，其最终目的在于构建诚信的社会基础，维护和谐私密的家庭关系，以期达到社会的安全与稳定。

美国普通法不仅扩展了举证特免权规则的适用范围，而且将其合理内核引入到刑事案件的辩诉交易(Plea Bargaining)程序之中。美国的联邦诉讼规则和联邦证据规则规定:辩控双方律师可以就犯罪嫌疑人的犯罪问题进行磋商和谈判，起诉方以撤销部分指控、降格控诉或建议法官从轻量刑等许诺以换取被告人的有罪答辩，以便节约人力、财力、物力，并且避免审判的不确定性。由于控辩双方辩诉交易的协议最终须由法官确认，因此，在实践中存在法官拒绝确认辩诉交易协议的可能。为了消除被告人的顾虑，增加辩诉交易的成功率，联邦法律规定，有关被告人与检察官在辩诉交易中的陈述或认罪答辩及与认罪相关的证据，一旦法官拒绝确认交易协议，则在正式庭审中均不得作为不利于被告人的证据采信。实际上，这正是举证特免权规则精神的体现。

三、我国刑事诉讼法对举证特免权规则的适用

(一)政府举证特免权

尽管我国也强调司法对政府的制衡作用，但是，司法同样确认了对政府举证特免权的保护。尽管我国的刑事诉讼立法并没有明确规定政府享有举证特免权。但是我国宪法等相关法律确认对国家、政府安全与权益的保护。在国家安全与个体权益权衡取舍时，国家安全与社会整体权益就成为我国诉讼保护的第一序位的权益。我国《刑事诉讼法》第183条明文规定:“人民法院审判第一审案件应当公开进行，但是有关国家秘密的案件，不公开审理。”同样地，类似于英国普通法中对侦查、审判、仲裁等过程中的举证特免权保护，在我国的相关法律中也有着同样的规定。如，法官进行合议庭评议的过程及观点便属于保密范畴。

(二)私人举证特免权

经过2012年的修订，我国《刑事诉讼法》最终在立法上明确肯定了举证特免权。该法第188条指出:不得强迫被告人的配偶、父母、子女出庭作证。当然，这一规定较为粗疏且存在着一些明显的缺陷，如其并没有直接免除上述主体的作证义务，只是规定不得强迫其“出庭”作证。

◎理论导读

非法证据排除规则是刑事诉讼法学研究的重点和难点问题之一。对于非法取得的人证应当予以排除，刑事诉讼立法及最高人民法院、最高人民检察院的司法解释已经作了确认，这符合国际通行的做法。但对于非法取得的实物证据的排除，我国立法则采取了较为宽容的态度，只有当其收集不符合法定程序、可能严重影响司法公正且不能补正或作出合理解释的，才予以排除。而对于通过非法手段取得的派生证据的可采性问题，我国立法尚未予以明确。其实，从其他国家的立法与实践来看，对非法取得的实物证据的处理也并非完全一致:美国在严格排除的同时保留了“最终和必然发现的例外”、“善意例外”等例外情形;英国并未确立严格排除的规则，而是交由法官依情况裁量;德国没有明确规定非法实物证据的效力，但是对侵犯人的尊严和人格自由所得的证据予以禁用，除非所涉犯罪行为系重大犯罪;日本的规定较为宽松，通常只有该实物证据为重大违法所获取时，方得排除。

关于非法证据的排除模式，理论上有两种不同的模式:一种是绝对排除言词证据，裁量排除实物证据;另一种是裁量排除言词证据，绝对排除实物证据。我国现行《刑事诉讼法》采取的是第一种模式，而最高人民法院制定的《死刑案件证据规定》和《非法证据排除规定》采用的是第二种模式。

在“两个证据规定”的排除模式下，一方面，对于非法的言词证据，并非侦查机关采取刑讯逼供等行为就一定要排除，是否需要排除取决于供述本身的真实性以及法官对全案证据的把握。如果口供是合法取得的，但是供述内容虚假，那么法官当然不予采信;但即使口供为非法取得，而与其他证据相互印证后可以确认其真实性的，那么法官依然可以采纳该证据。另一方面，对于书证、物证，只要不存在《死刑案件证据规定》中明显违反法律规定的情况，一般都不予排除，只有当存在明显的程序性违法行为，且侦查人员无法作出补正或解释说明的时候，该证据才能被排除。由此可见，此种模式带有强烈的追求事实真相的色彩，长此以往，非法证据排除必定会丧失其遏制刑讯逼供的功效，沦为普通的证据审查判断规则。^[12]所以，2012年《刑事诉讼法》修改的时候将这种排除模式进行了变更，这对于非法证据排除而言，具有积极的意义。

现行《刑事诉讼法》在非法证据排除的程序中作出了一些改进，例如明确了“非法证据”排除程序的启动者、受动者及裁决者，非法证据排除的举证责任问题、认定非法证据并予以排除的具体方式等，但其在实践中的应用还有待司法解释对相关规则进一步完善。

关于警察出庭作证制度，我国1996年的《刑事诉讼法》并没有明确确立警察出庭作证的规定。2010年出台的《非法证据排除规定》明确了讯问人员或其他人员应当出庭作证。建立警察出庭作证制度对于提高警察的取证能力，增强警察的证据观念，防范刑讯逼供等非法取证行为的发生，制约警察权的扩张，保障犯罪嫌疑人的权利有着重要的作用。^[13]司法实践中的警察不出庭作证致使警察的书面证言直接在法庭上作为定案证据使用，使控辩双方的质证形同虚设，影响了司法的公信力，因此，将警察出庭作证制度真正作为一项诉讼制度确立下来在理论上和实践中都具有重大而积极的意义。

关于补强证据规则。补强证据是指为了增强、担保主证据的证明力而提出的证据。其中，自白补强规则和瑕疵证据补强规则是学理上讨论的热点问题。

自白补强规则是刑事诉讼中的证明规则之一。很多国家的法律对该规则有着明确的规定，如《日本刑事诉讼法》第318条第2款规定:“无论是否被告人在公审庭上的自白，当该自白是对其本人不利的唯一证据时，不得认定被告人有罪。”我国《刑事诉讼法》第53条规定:“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚;没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。”这是自白补强规则在我国刑事诉讼立法中的体现。

瑕疵证据主要是指不符合法定程序而获得的证据，包括证据笔录存在记录上的错误、证据笔录遗漏了重要内容、证据笔录缺少有关人员的签名或盖章、侦查活动存在“技术性手续上的违规”等情形。瑕疵证据补强规则主要解决的是证据能力问题。长期以来，在证据法学领域，一直存在一种误解，认为只有“合法性”才是判断有无证据能力的唯一标准。因此，判断瑕疵证据有无证据能力，也只以“合法性”为标准。正如有学者提出，瑕疵证据的特征是客观性、关联性与违法性，即瑕疵证据具备客观性、关联性，但不具备合法性，且没有达到非法的程度，所以称其为瑕疵证据。^[14]对于瑕疵证据的处理方法是，法律授权有关机关可以对某些“瑕疵证据”进行“补正或者作出合理解释”且经过法官审查通过的就可以视为适格证据，如果同时具有证明力，就可以作为定案的证据。反之，经过补救，仍然不具备证据基本属性的，法官可视其为不适格证据将其排除。瑕疵证据程序补正制度的建立，一方面可以督促办案人员消除原来在侦查程序方面存在的瑕疵和缺陷，另一方面对那些经过补正的瑕疵证据，也避免了排除于法庭之外的结局，维护了公诉方证据体系的完整性。不仅有利于诉讼程序的实施，也有利于准确惩治犯罪行为。^[15]

◎真题解析

本章的内容主要是对相关理论的介绍，司法考试题目中涉及本章的不多。但是，我国刑事诉讼法中有关非法证据排除的内容被多次考查。

1.“证人猜测性、评论性、推断性的证言，不能作为证据使用”，系下列哪一证据规则的要求?(　)

A.传闻证据规则B.意见证据规则

C.补强证据规则D.最佳证据规则

答案:B

解析:选项A错误。传闻证据规则是指法律排除传闻证据作为认定犯罪事实的根据的规则。证人猜测性、评论性、推断性的证言不属于传闻。选项B正确。意见证据规则是指证人只能陈述自己亲身感受和经历的事实，而不得陈述对该事实的意见或结论。选项C错误。补强证据规则是指用以增强另一证据证明力的证据。选项D错误。最佳证据规则是指以文字、符号、图形等方式记载的内容来证明案情时，其原件才是最佳证据。

2.关于证据的审查判断，下列哪一说法是正确的?(　)

A.被害人有生理缺陷，对案件事实的认知和表达存在一定困难，故其陈述在任何情况下都不得采信(www.xing528.com)

B.与被告人有利害冲突的证人提供的对被告人不利的证言，在任何情况下都不得采信

C.公安机关制作的放火案的勘验、检查笔录没有见证人签名，一律不得采信

D.搜查获得的杀人案凶器，未附搜查笔录，不能证明该凶器来源，一律不得采信

答案:D

解析:选项A错误。《刑事诉讼法》第60条规定，凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人。据此可知，虽然被害人有生理缺陷，但如果其所认知和表达的事实是其具有认知和辨别能力的，则其陈述就可以采信。选项B错误。与被告人有利害冲突的人提供的对被害人不利的证言不能单独作为认定案件事实的证据，而非不能作为定案证据。选项C错误。《刑事诉讼法》第131条规定，勘验、检查的情况应当写成笔录，由参加勘验、检查的人和见证人签名或者盖章。由此可见，见证人可以签名也可以盖章，而不是必须签名。选项D正确。《刑事诉讼法》第138条规定，搜查的情况应当写成笔录，由侦查人员和被搜查人或者他的家属、邻居或者其他见证人签名或者盖章。如果被搜查人或者他的家属在逃或者拒绝签名、盖章，应当在笔录上注明。据此可知，搜查必须制作搜查笔录，仅有凶器而没有搜查笔录，也不能证明凶器的来源，一律不得采信。

3.具有特定情形的下列哪些证据不能作为定案的根据?(　)

A.视听资料的制作时间、地点存有异议，不能作出合理解释，也没有提供必要证明的

B.在做DNA检测时送检材料与比对样本属于同一个来源的

C.证人在犯罪现场听到被告人喊“给他点厉害瞧瞧”的陈述

D.犯罪嫌疑人拒绝签名、盖章而由侦查人员在笔录上注明情况的讯问笔录

答案:ABD

解析:选项A正确。《死刑案件证据规定》第28条第(二)项规定，对视听资料的制作和取得的时间、地点、方式等有异议，不能作出合理解释或者提供必要证明的，不能作为定案的根据。选项B正确。这里“属于同一个来源的”，没有对比的必要，必须是不同来源才可以。选项C错误。证人在犯罪现场听到的被告人对受害人不利的言语，因与案件存在牵连关系而可能成为认定案件事实的证据。选项D正确。《死刑案件证据规定》第20条第(一)项规定，讯问笔录没有经被告人核对确认并签名(盖章)、捺指印的，不能作为定案的根据。

4.李某涉嫌故意杀人罪，法庭审理期间，李某声称侦查人员曾对其实施刑讯逼供，李妻也提出其证言出自侦查人员的威胁、引诱、欺骗。经法院查明，上述情况属实。下列证据材料哪些不能作为定案的根据?(　)

A.李某的有罪供述

B.根据李某的有罪供述找到的杀人凶器

C.李妻的证言

D.根据李妻的证言找到的李某转移被害人尸体时使用的布口袋

答案:AC

解析:《刑事诉讼法》第54条规定，采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释;不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。据此，非法收取的证据问题需要把握两个考点:一是非法方法有哪些?它包括刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法的方法;二是哪些非法证据应当被排除?按照规定，只排除证人证言、被害人陈述、被告人供述。其他的非法证据，包括以非法证据为线索所获得的证据，按照目前的规定尚不必然排除。结合本案，犯罪嫌疑人李某的有罪供述涉嫌刑讯逼供，李妻的证言涉嫌侦查人员的威胁、引诱、欺骗，应排除，不可以作为定案根据。而另外两项均属于以非法证据为线索获得的物证，可以作为定案根据。

5.法庭审理一起盗窃案。辩护律师出示、宣读了一份其本人在审查起诉阶段向证人王某调查的谈话笔录，证明盗窃案件发生时，被告人与证人王某在一起看电视，没有作案时间。公诉人对谈话笔录提出了质证意见。下列缺乏法律依据的质证意见是:(　)

A.此谈话笔录仅由辩护人与证人二人谈话形成，不合法

B.此谈话笔录只有证人王某签字而没有按手印，无效

C.此谈话笔录在王某家中形成，不合法

D.辩护人找王某调查未经办案机关批准，不合法

答案:ABCD

解析:《刑事诉讼法》第41条规定，辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。

6.辩护律师乙在办理甲涉嫌抢夺一案中，了解到甲实施抢夺时携带凶器，但办案机关并未掌握这一事实。对于该事实，乙应当如何处理?(　)

A.应当告知公安机关

B.应当告知检察机关

C.甲应当告知人民法院

D.应当为被告人保守秘密

答案:D

解析:本题涉及律师拒证权问题。根据《刑事诉讼法》第35条的规定，辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。律师并非追诉人，无追诉义务，只要不存在伪造、销毁证据情形，即不会触犯刑律。所以该律师无义务将该事实告知司法机关。

【注释】

[1]徐静村主编:《刑事诉讼法学》(上)，法律出版社1997年版，第164页。

[2]参见卞建林译:《美国刑事诉讼规则和证据规则》，中国政法大学出版社1996年版，第18页。

[3]参见李心鉴:《刑事诉讼构造论》，中国政法大学出版社1992年版，第284页。

[4]参见李心鉴:《刑事诉讼构造论》，中国政法大学出版社1992年版，第286～287页。

[5]参见张军主编:《刑事证据规则理解与适用》，法律出版社2010年版，第290页。

[6]参见杨小宁:《非法证据排除规则适用的几个问题》，载《江西警察学院学报》2012年第3期。

[7]最高人民检察院《刑诉规则》第65条指出，刑讯逼供是指使用肉刑或者变相使用肉刑，使犯罪嫌疑人在肉体或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦以逼取供述的行为。其他非法方法是指违法程度和对犯罪嫌疑人的强迫程度与刑讯逼供或者暴力、威胁相当而迫使其违背意愿供述的方法。这一条作出了一些解释，但是仍然不够具体。

[8]参见卞建林译:《美国联邦刑事诉讼规则与证据规则》，中国政法大学出版社1996年版，第28页。

[9]参见徐静村主编:《刑事诉讼法学》(上)，法律出版社1997年版，第166～167页。

[10]李心鉴:《刑事诉讼构造论》，中国政法大学出版社1992年版，第271页。

[11]徐静村主编:《刑事诉讼法学》，法律出版社1997年版，第168页。

[12]参见陈卫东主编:《刑事诉讼法修改条文理解与适用》，中国法制出版社2012年版，第90页。

[13]参见陈卫东主编:《刑事诉讼法修改条文理解与适用》，中国法制出版社2012年版，第139～140页。

[14]参见刘万奇主编:《刑事诉讼法学》，中国人民公安大学出版社2011年版，第143页。

[15]参见陈瑞华:《论瑕疵证据补正规则》，载《法学家》2012年第2期。