传闻证据排除规则的解决方案

传闻证据排除规则即传闻法则或传闻证据规则。所谓传闻证据排除规则即法律排除传闻证据作为认定案件事实的根据之规则。根据这一规则，在刑事诉讼中，如无法定理由，任何人在庭审准备期间及庭审期间以外的陈述，不得作为认定嫌疑人有罪的证据。即便是司法部门的勘验记录及鉴定机关的鉴定意见，非经当庭质证，亦不具备证据能力。

一、形成与发展

(一)传闻证据排除规则的形成

传闻证据排除规则形成于英国普通法时代。传闻证据排除规则的形成实际上是英国法在历史进程中对许多传闻证据在例外情形下可以作为定案根据的归纳、总结。在这一过程中，通过列举法和排除法，法律确认了许多传闻证据的例外情况，规定凡出现这些情况便不得作为传闻证据排除。

(二)传闻证据排除规则的发展

传闻证据排除规则的发展主要依赖于美国证据法律制度的完善。美国《联邦证据规则》第801条(C)规定，传闻证据是指陈述者不在审判或听证中的陈述，被诉讼当事人作为证明待证事实或案件真相的证据。传闻证据通常被认为是一种不能被质证的陈述。事实上，在美国司法制度中，传闻通常被分为三大类:口头陈述;文字;确定的行为。口头传闻一般指行为人将道听途说的情况予以陈述或转述，类似于我国证据法上的间接证人证言;如证人在法庭上陈述，“甲说他曾听乙讲要杀死被害人”。文字传闻一般指某一书面文字上载明的内容可能是传闻，类似于我国书面的证人证言，如证人在庭审中出示一封来自甲的信，信中写道，“曾听说乙讲要杀死被害人”。这种用以作为指控乙的证据便是文字传闻。关于确认的行为属于传闻，是指行为人的意图或身体语言表达的意思在一定情形下也构成传闻。例如，证人向法庭陈述，当甲问乙是否要杀死被害人时，乙点头。此时证人用点头的方式表述的意图即属行为构成的传闻。

(三)传闻证据排除规则的例外

1.关于例外的具体规定

一旦某一陈述被确认为传闻证据，从立法意图上讲，必须依照排除规则否定其证据能力。但是在许多情况下，如果绝对适用传闻证据排除规则也会存在拖延诉讼或导致诉讼不能而背离了立法的初衷。因此，在英美证据法中规定了较多的传闻证据排除规则的例外。例如，美国《联邦证据规则》中便规定有两类情形不受传闻证据排除规则的限制:第一大类为陈述者能否出庭作证无关紧要。该规则第803条列举了24种情形，包括表达感觉或印象;刺激的发泄;当时存在的精神、感情、身体状态;出自医疗诊断中治疗目的的陈述;被记录的回忆;关于日常行为、活动的记录;在日常行为、活动记录中未予载明的情形;公共记录或报告;重要统计资料等。^[8]第二大类是陈述者不能出庭作证。在这种情形下，亦不受传闻证据排除规则的约束。美国《联邦证据规则》第804条将这种情况列举为五种:生前证词;临终陈述;对己不利的陈述;关于个人或家史的陈述;其他例外。

2.例外的适用条件

从上述规定中可以看出，若要作为传闻证据排除规则的例外，从理论上讲应具备两个条件:一是该证据具备高度的可信度。从综合角度来分析判断，该证据即使不经过当事人之质证，也不至于损害当事人的利益。二是具有必要性。即存在无法对原始证人进行询问的情形，只有适用传闻证据。如原始证人死亡、病重、去向不明等。日本刑事诉讼法还规定传闻证据可以基于当事人双方的同意或合意而取得证据能力。^[9]日本刑事诉讼法规定，刑事被告人以外的陈述或笔录，可经法官、检察官、警察、律师的有条件的确认而成为证据。具体包括:(1)在法官面前作出的陈述。陈述人可能因为死亡、去向不明或精神上、身体上出现故障，不能在庭审准备期间或庭审期间到庭陈述时，或者陈述人在庭审期间或准备期间的陈述与以前的陈述不同，可以作为证据。(2)在检察官面前所作的笔录。陈述人可能由于死亡、精神上或身体上的故障、所在不明或现在国外，而不能在庭审准备期间到场陈述;或者陈述人在庭审准备、庭审期间的陈述与以前的陈述相反或存在实质性的差别时，或者较以前的陈述更具备可信度时，可以作为证据使用。(3)上述两类情形的陈述笔录或陈述，必须同时具备以下三个条件，才具备证据能力:其一，陈述人因为死亡或精神、身体上的故障(疾病)而不能在庭审准备期间或庭审期日到场陈述;其二，陈述人的陈述对证明本案的关键事实极为重要且必不可少;其三，陈述人的陈述必须具备可信度。属于这类传闻证据，主要有两种类型:一种是被告人以外的人在法官、检察官以外的人面前所作的陈述，如接受司法警察或律师或外国法官等人员的调查、会见时制作的笔录;另一种是被告人以外的人自行书写的书面陈述，如被害人的报案书、控告书、检举书等。

由此，我们不难看出，日本法律许可传闻规则的例外情形更为宽泛。只不过对其中的例外条件存在不同的法律限制而已。法官询问制作的笔录作为证据使用时的限制条件最少，检察官的次之，警察、律师等制作的笔录又在其次，涉案当事人的陈述或笔录受到最为严格的条件限制。

二、传闻证据排除规则的评价

传闻证据排除规则作为一项证据规则被使用一直属于当事人主义诉讼制度的内容，在英美等国得到集中体现。美国采用了以辩论主义、法官独立、自由心证等为代表的资本主义革命初期法律文明的三大成果而发展了其两造对抗、法官居中的诉讼模式。在这一模式中明确提出了法官在庭审中对证据采信的若干规则，也建立了与证明规则相应的当事人举证规则，传闻证据排除规则就是其内容之一。

(一)确立传闻证据排除规则的理由

确立传闻证据排除规则的主要理由在于:(www.xing528.com)

1.传闻证据排除在诉讼中的使用是辩论主义的直接要求。辩论主义的核心就在于要求控诉机关和当事人必须当庭举证、证据必须开示、法官须当庭听审、判决须当庭作出。传闻证据的出现是由于当事人或涉案人员的原因而导致其无法亲自出庭举证。显然，这样的证据资料无法经过开示、质证，无法得到采信。

2.传闻证据排除是法官自由心证的要求。如果传闻不经庭审质证而直接进入法官的卷宗，并要求法官对之作出判断，那么势必影响法官自由判断证据时的心态，致使法官不可能形成正确的心证。

3.传闻证据排除是对抗制的基本精神与直接审理原则的基本要求。一旦允许传闻证据直接进入庭审，则诉讼双方当事人无法对证人进行质证，交叉询问等流于形式，最终必然使得对抗制无法落实。

(二)传闻证据排除规则适用的例外

传闻被排除作为证据的原则一经提出便遭遇到了理论上的批评与制度上的掣肘。其中，最突出的问题便是诉讼中存在证人的意外丧失证人资格与证人能力(作证能力)的情况。因此，该规则确立之初便承认了适用该规则的例外，承认在某些特殊情形下一些证人证言或陈述未经质证而供法官采信，不自始排除其证据能力。同时，为了保证诉讼效率，避免因证据的“意外”缺失而造成的诉讼不能，日本等国家采用了类似于我国的证据保全的制度，允许证人在庭审前由法官、检察官、律师、警察进行询问并将其内容制作成询问笔录，以供意外出现之时的需要。

三、我国刑事诉讼法对传闻证据排除规则的适用

我国在刑事诉讼立法中并未完全采纳传闻证据排除规则。1996年《刑事诉讼法》对传闻证据并未从法律上加以排除，而且立法将证人证言确定为证据种类之一种，对证人因死亡或精神上、身体上的疾患可能导致的出庭不能规定了证据保全的相关制度，类似于日本法律中特殊的传闻证据排除规则的例外。现行立法经过修订之后部分地体现了传闻证据排除规则的精神:

(一)证人、鉴定人出庭作证的规定

我国现行《刑事诉讼法》明确规定了证人、鉴定人必要时应当出庭作证。此一规定部分吸纳了传闻证据排除规则的合理内核。关于证人、鉴定人出庭作证制度，有责任说和义务说两种理论。责任说以美国证据制度为代表，在美国，普遍采用陪审团方式审理案件，陪审员必须通过在法庭上控辩双方的举证、质证等对案件事实作出裁断，而对证人的交叉询问是判断证言真实性的最有效的方法，也是对抗式诉讼的关键所在。所谓“无证人则无正义”(No Witness，No Justice)，美国的庭审制度几乎以证人为中心建立起来。此外，证人出庭作证也是程序正义的根本要求。证人不出庭作证，会使对方当事人及其辩护人对证人当面质证、交叉询问的权利受到损害，不符合平等对抗原则的要求。要求证人出庭作证可使证人证言得到严格检验，从而避免书面证言中可能存在又难以察觉的错误陈述、虚伪陈述等。

我国《刑事诉讼法》是按照义务说来对证人出庭作证加以规定的。根据第187条的规定，公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言或人民警察就其执行职务时目击的犯罪情况而作的证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证;公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议，人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。

(二)证人、鉴定人出庭作证的保障制度

为了落实证人、鉴定人出庭作证的规定，《刑事诉讼法》第62条和第63条分别规定了在特殊案件中保护出庭证人、鉴定人的措施以及证人出庭作证的经济补偿。

《刑事诉讼法》同时还规定了证人、鉴定人应当出庭而不出庭作证的法律后果:证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的，予以训诫，情节严重的，经院长批准，处10日以下的拘留;鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。

当然，从立法意图上讲，我国并没有完全确立传闻证据排除规则。因为根据《刑事诉讼法》的规定，对证人出庭作证的保护仅限于特定的情形，即危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪案件。强制证人出庭作证也仅是在符合一定条件的情形下，“人民法院认为证人有必要出庭作证”时，证人才有强制出庭的义务。同时，从我国的法律制度及司法实践的实际情况来看，如果以法律的形式禁止传闻(证人证言)的使用，有可能导致诉讼成本的增加，从而影响诉讼的公正及效率。不过，我们可以肯定地说，我国的诉讼证据保全制度与传闻证据排除规则的例外无疑存在着立法精神与司法效率的一致性。