公正司法机制中的回避制度：保障诉讼公正性的重要环节

一、回避的概念

刑事诉讼中的回避，是指审判人员、检察人员、侦查人员、书记员、鉴定人和翻译人员，因与案件或案件当事人有利害关系或其他特殊关系，可能影响案件的公正处理，依法不得参加该案的侦查、起诉、审判等诉讼活动的一种制度。

法律规定回避制度的目的，在于保证案件的公正处理。如果侦查人员、检察人员、审判人员、书记员、鉴定人和翻译人员依法应当回避而没有回避，即便他们能够做到公正办案，但他们参与案件的诉讼活动仍然会对司法机关的公正形象造成损害。如果具有法定的回避情形，上述人员应当自行回避，有关司法机关的负责人有权决定其回避，当事人有权申请其回避。应当回避而没有回避的，司法机关必须依照法定程序予以纠正。

二、回避的意义

(一)确保刑事案件得到客观公正的处理

刑事诉讼的主要目的之一在于确保司法人员在及时、准确地查明案件事实真相的前提下，正确适用刑事实体法，使案件得到客观公正的处理。这就要求公安司法人员应当尊重案件事实，全面调查和收集证据，排除偏见和预断，禁止徇私舞弊、枉法行为。否则，如果公安司法人员由于与案件处理结果有利害关系，或者出于其他特殊原因对案件的处理存在主观上的倾向，无法做到客观、公正，则出于实体公正的要求应当令其退出诉讼活动，从而有利于案件得到公正、客观的处理，避免不当刑事判决的发生。

(二)确保当事人在刑事诉讼中受到公正的对待

刑事诉讼不仅要产生公正的实体结果，而且要使当事人各方均受到公正的对待，即刑事诉讼的结果与过程都应当体现公正性。为确保刑事诉讼程序的公正性，法律必须建立一种旨在使公安司法人员中立无偏的机制，回避制度即为这一机制上的一个重要环节。设立回避制度，维护了司法人员中立性以及当事人各方的平等参与性，可以有效地防止当事人受到办案人员偏见的影响;既避免当事人因此遭受不利，也防止其因此不当获益。

(三)确保法律的实施过程得到当事人和社会公众的普遍信任和尊重

司法人员如果与案件或与当事人存有某种可能影响案件公正处理的特殊关系，或者当事人有根据怀疑某一司法人员有这种关系，那么这名司法人员将很难取得当事人各方的信任，他所主持或参与的诉讼活动的公正性和合法性也会受到当事人的怀疑。回避制度的设立，赋予了当事人排除他们不信任的公安司法人员的机会，有助于提升包括当事人在内的全体诉讼参与人对公安司法人员的信任感，从而增强了诉讼结果的接受度，维护了公安司法机关的权威性。

三、回避的事由

回避的事由，即指审判人员、检察人员、侦查人员、书记员、鉴定人和翻译人员等应予回避的事实根据。根据《刑事诉讼法》第28条、第29条和相关司法解释的规定，审判人员、检察人员、侦查人员、书记员、鉴定人和翻译人员等具有下列几种情况之一的，相关人员应当回避:

1.是本案的当事人或者是当事人的近亲属的。当事人的近亲属的范围，根据《刑事诉讼法》第106条的规定，包括当事人的“夫、妻、父、母、子、女及同胞兄弟姐妹”。最高人民法院《审判人员回避规定》、最高人民检察院《检察人员回避办法》第2条对当事人近亲属的范围作了进一步扩大的解释，规定与当事人有直系血亲、三代以内旁系血亲以及姻亲关系的审判人员、检察人员都应当回避。

2.本人或他的近亲属和本案有利害关系的。办案人员或他的近亲属如果与本案有某种利害关系，有可能造成案件不公正、不客观的处理，因此，应当回避。所谓利害关系，是指案件或案件的处理结果关系到本人或其近亲属的某种切身利益，或者说与案件的事实、案件的当事人或者其近亲属有某种牵连，处理结果会对其本人或者其近亲属造成某种影响。

3.担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的。一般而言，担任过本案的证人或鉴定人，他们对案件的某些事实就会形成自己的看法，如果再让他们在本案诉讼过程中进行侦查、检察、审判等工作，就可能先入为主，从而影响对案件事实及证据的正确认定;同时会与侦查、检察诉讼职能活动发生冲突。担任过辩护人、诉讼代理人的，由于其曾站在维护一方当事人合法利益的立场上，其诉讼行为可能会带有主观上的倾向性，如再让他们以侦查人员、检察人员、审判人员等身份参加处理同一案件，同样会妨碍对案件事实及证据的正确认定和处理。最高人民法院《审判人员回避规定》第1条对此作了进一步解释，规定担任过勘验人的审判人员，也应当回避。最高人民检察院《检察人员回避办法》第18条亦将勘验人员纳入回避范围。

4.审判人员、检察人员、侦查人员、书记员、鉴定人及翻译人员接受当事人及其委托的人的请客送礼，或者违反规定会见当事人及其委托的人的。《刑事诉讼法》第29条规定，审判人员、检察人员、侦查人员(也适用于书记员、鉴定人和翻译人员)不得接受当事人及其委托的人的请客送礼，不得违反规定会见当事人及其委托的人。所谓违反规定，不仅指违反《法官法》、《检察官法》、《警察法》等有关不得私自会见当事人及其代理人，接受当事人及其代理人的请客送礼的法律规定，而且还指违反公安机关、人民检察院、人民法院内部的有关规定。所谓当事人及其委托的人中的“委托的人”，不单指当事人及其法定代理人等所委托的诉讼代理人或辩护人，它包括当事人所委托的一切对相关诉讼事项提供帮助的人。

为严格这一规定的执行，2000年2月，最高人民法院《审判人员回避规定》第2条进一步明确，审判人员具有下列情形之一的，当事人及其法定代理人有权要求回避:①未经批准，私下会见本案一方当事人及其代理人、辩护人的;②为本案当事人推荐、介绍代理人、辩护人，或者为律师、其他人员介绍办理该案件的;③接受本案当事人及其委托的人的财物、其他利益，或者要求当事人及其委托的人报销费用的;④接受本案当事人及其委托的人的宴请，或者参加由其支付费用的各项活动的;⑤向本案当事人及其委托的人借款、借用交通工具、通信工具或者其他物品，或者接受当事人及其委托的人购买商品、装修住房以及其他方面给予的好处的。对上述几种情形的回避，当事人及其法定代理人应当提供相关证据材料。

5.与本案当事人有其他关系，可能影响案件公正处理的。所谓其他关系，是指除上述四种情况之外的其他某种可能影响公正处理案件的关系。在诉讼实践中，常见的属于此类关系的例如朋友、同乡、同事、师生、邻居关系以及恩惠或者仇怨关系等。就审判人员而言，最高人民法院《审判人员回避规定》第1条规定:与本案的诉讼代理人、辩护人有夫妻、父母、子女或者同胞兄弟姐妹关系的审判人员，应当回避。

6.在本诉讼阶段以前曾参与办理本案的。在本诉讼阶段以前曾参与办理本案的人员不得再次参与本案的办理。《刑事诉讼法》第228条规定:原审人民法院对于发回重新审判的案件，应当另行组成合议庭，依照第一审程序进行审判。第245条规定:人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，应当另行组成合议庭进行。根据上述规定，对于第二审法院经过第二审程序裁定发回重审的案件，原审法院负责审理此案的原合议庭组成人员不得再参与对案件的审理;对于人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，原负责审判此案的合议庭组成人员也不得再参与对该案的处理。因为参加过本案原审的审判人员对案件事实和案件结局已产生了先入为主的预断，这时他们参与或主持对该案的重审，难以保证审判的公正性。《刑诉法解释》第25条进一步规定，凡参加过本案侦查、起诉的侦查、检察人员，如果调至人民法院工作，不得担任本案的审判人员。凡在一个审判程序中参与本案审判工作的合议庭组成人员，不得再参与本案其他程序的审判。最高人民检察院《刑诉规则》第30条规定，参加过本案侦查的侦查人员，不得承办本案的审查逮捕、起诉和诉讼监督工作。

四、回避的适用范围

回避适用的范围，即回避适用的人员，解决的是哪些人在具有上述情形时应当回避的问题。根据《刑事诉讼法》第28条至第31条及有关司法解释的规定，这些人员有:

1.审判人员，包括各级人民法院院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员、助理审判员。人民陪审员、书记员、执行员参照审判人员回避的有关内容执行。

2.检察人员，是指各级人民检察院检察官、书记员、司法行政人员和司法警察。(www.xing528.com)

3.侦查人员，是指负责案件侦查工作的公安人员、国家安全机关工作人员、军队保卫部门及监狱的有关工作人员和检察人员;领导、指挥本案侦查工作，对本案有处理决定权或批准权的侦查机关的负责人。

4.书记员，是指在侦查、起诉、审判阶段担任本案记录工作的侦查机关、检察机关、人民法院的书记员，不包括随律师出庭为其担任记录工作的人员。

5.鉴定人员，包括公、检、法三机关聘请的鉴定人和指派的鉴定人。

6.翻译人员，包括所有在侦查、起诉、审判各阶段为本案担任翻译工作的人员。

7.勘验人员，包括所有在侦查、起诉、审判各阶段为本案担任勘验工作的人员。

五、回避的适用程序

(一)提出回避的方式

1.自行回避。即审判人员、检察人员、侦查人员等在参与诉讼的过程中，发现自己具有应当回避的法定事由，主动以口头或书面方式自行要求回避。我国《刑事诉讼法》第28条确立的自行回避制度，期望通过公安、司法人员的职业自律和自我约束意识，消除可能导致案件得不到公正处理的人为因素，使符合法定回避情形的公安司法人员自觉退出诉讼活动。

2.申请回避。即当事人及其法定代理人、辩护人、诉讼代理人认为审判人员、检察人员、侦查人员等依法应当回避而未回避的，以书面或口头的形式向有关司法机关提出申请，要求他们回避。这是法律赋予当事人及其法定代理人的一项重要诉讼权利，有关司法机关应当依法保障他们行使这项诉讼权利。另外，被害人也具有当事人的诉讼地位，因而与犯罪嫌疑人、被告人等一样，在刑事诉讼的各个阶段都享有申请回避的权利。

3.指令回避。即审判人员、检察人员、侦查人员等应当回避而未自行回避，当事人及其法定代理人也没有申请其回避，有关司法机关依职权指令其回避的情形。

(二)申请回避的期间和效果

根据《刑事诉讼法》第185条的规定，第一审程序中的申请回避应当在案件开始审理时提出。但对于回避事由是在案件开始审理后才知道的，刑事诉讼法没有具体规定可否申请，当事人可以在法庭辩论终结前提出回避的申请，由受案法院决定。在第二审程序中，如果开庭审理，应当参照第一审程序的开庭审理进行。即使合议庭在经过阅卷、讯问被告人、听取其他当事人和辩护人意见后，认为事实清楚，无须开庭的，也应事先告知当事人有申请回避的权利。在侦查、起诉阶段，侦查人员、检察人员在第一次讯问犯罪嫌疑人、第一次询问被害人时，就应当主动告知其有权申请回避。

回避申请一旦提出，就可以产生一定的诉讼法律效果。审判人员、检察人员、书记员、鉴定人和翻译人员一经被申请回避，就应立即暂停其在本案中的职务活动;相应的某些诉讼活动也要暂时停止，等候有权决定回避问题的机关或人员作出是否回避的决定。但是，《刑事诉讼法》第30条第2款同时规定:对侦查人员的回避作出决定前，侦查人员不能停止对案件的侦查。

(三)回避的决定

根据刑事诉讼法的规定，按照回避适用对象的不同，回避的决定分别由不同的机关和人员作出。

1.侦查人员、检察人员、审判人员的回避，分别由公安机关负责人、检察长、法院院长决定。

2.公安机关负责人、检察长的回避问题由同级人民检察院的检察委员会决定。法院院长的回避问题由本院审判委员会决定。检察委员会讨论检察长的回避问题，由副检察长主持，检察长不得参加。审判委员会讨论本院院长的回避问题，由副院长主持，院长不得参加。

3.书记员、鉴定人、翻译人员、勘验人员的回避应当由他们所在的或者聘请、指派他们的司法机关的负责人决定。

有权决定回避的机关和人员，对于回避申请经过审查，发现存有法定的回避情形的，应当作出准予回避的决定。

关于回避决定作出前所取得的证据和进行的诉讼行为是否有效，由作出决定的公安机关负责人、检察长或者检察委员会根据案件具体情况作出决定。

根据《刑诉法解释》的规定，被决定回避的人员对决定有异议的，可以在恢复庭审前申请复议一次;被驳回回避申请的当事人及其法定代理人对决定有异议的，可以当庭申请复议一次。不属于《刑事诉讼法》第28、29条所列情形的回避申请，由法庭当庭驳回，并不得申请复议。

根据最高人民检察院《刑诉规则》和公安部《规定》的有关规定，人民检察院和公安机关作出驳回申请回避的决定后，应当告知当事人及其法定代理人如不服本决定，有权在收到驳回申请回避的决定书5日内向原决定机关申请复议一次。当事人及其法定代理人对驳回申请回避的决定不服申请复议的，决定机关应当在3日内作出复议决定并书面通知申请人。