建设工程合同订立的优化方法

1.合同订立的过程

《民法典》第471条规定“当事人订立合同，采取要约、承诺方式或者其他方式”。

1）要约

《民法典》第472条规定：“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：①内容具体确定；②表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”具体地讲，要约必须是特定人的意思表示，必须以缔结合同为目的。要约必须是对相对人发出的行为，必须由相对人承诺，虽然相对人可能为不特定的多数人。另外，要约必须具备合同的一般条款。在招标投标活动中，投标文件属于要约。发出要约的人称为要约人，接受要约的人称为受要约人。

（1）要约的生效。

要约的生效是指要约开始发生法律效力。自要约生效起，其一旦被有效承诺，合同即告成立。

《民法典》第474条规定：要约生效的时间适用本法第137条的规定：“①以对话方式作出的意思表示，相对人知道其内容时生效。②以非对话方式作出的意思表示，到达相对人时生效。③以非对话方式作出的采用数据电文形式的意思表示，相对人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统时生效；未指定特定系统的，相对人知道或者应当知道该数据电文进入其系统时生效。当事人对采用数据电文形式的意思表示的生效时间另有约定的，按照其约定”。

（2）要约的撤回。

要约的撤回是指在要约发生法律效力之前，要约人使其不发生法律效力而取消要约的行为。《民法典》第475条规定：要约可以撤回。要约的撤回适用本法第141条的规定：“行为人可以撤回意思表示。撤回意思表示的通知应当在意思表示到达相对人前或者与意思表示同时到达相对人”。

（3）要约的撤销。

要约的撤销是指要约在发生法律效力之后，要约人欲使其丧失法律效力而取消该项要约的意思表示。为了保护当事人的利益，《民法典》第476条规定：要约可以撤销，但是有下列情形之一的除外：

①要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；

②受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。

《民法典》第477条规定：撤销要约的意思表示以对话方式作出的，该意思表示的内容应当在受要约人作出承诺之前为受要约人所知道；撤销要约的意思表示以非对话方式作出的，应当在受要约人作出承诺之前到达受要约人。

（4）要约失效。

《民法典》第478条规定有下列情形之一的，要约失效：

①要约被拒绝；

②要约被依法撤销；

③承诺期限届满，受要约人未作出承诺；

④受要约人对要约的内容作出实质性变更。

2）要约邀请

《民法典》第473条规定：“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。拍卖公告、招标公告、招股说明书、债券募集办法、基金招募说明书、商业广告和宣传、寄送的价目表等为要约邀请。商业广告和宣传的内容符合要约条件的，构成要约。”

要约邀请并不是合同成立的必经过程，它是当事人订立合同的预备行为，行为人在法律上无须承担责任。这种意思表示的内容往往不确定，不含有合同成立的主要内容，也不含相对人同意后受其约束的表示。在招标投标活动里，投标邀请函、招标公告被视为要约邀请。

3）承诺

《民法典》第479条规定：承诺是受要约人同意要约的意思表示，即受要约人同意接受要约的条件以成立合同的意思表示。一般而言，要约一经承诺并送达要约人，合同即告成立。

承诺必须符合一定条件才能发生法律效力。承诺必须具备如下条件。

①承诺必须由受要约人作出。非受要约人向要约人作出的接受要约的意思表示是一种要约而非承诺。

②承诺必须在承诺期限内发出。超过期限发出的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。

③承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。

④承诺的方式必须符合要约要求。《民法典》第480条规定：“承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。”

在建设工程合同订立过程中，招标人发出中标通知书的行为是承诺。

4）与承诺有关的概念

①承诺生效。

承诺应当在要约确定的期限内到达要约人，承诺通知到达要约人时生效；要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：①要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺；②要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。承诺生效则合同成立。

②承诺超期。

承诺超期是指受要约人超过承诺期限发出承诺，或者在承诺期限内发出承诺，按照通常情形不能及时到达要约人的，为新要约；但是，要约人及时通知受要约人该承诺有效的除外。

③承诺延误。

承诺延误是指受要约在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。

④承诺的撤回。

承诺的撤回，是指承诺发出以后，受要约阻止承诺发生法律效力的意思表示。承诺可以撤回，撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。

【案例5-1】

施工合同规定，由建设单位提供建筑材料，于是，建设单位于2019年3月1日以信件的方式向上海B建材公司发出要约：“愿意购买贵公司水泥1万吨，按350元/吨的价格，你方负责运输，货到付款，30天内答复有效。”3月10信件到达B建材公司，B建材公司收发员李某签收，但由于正逢下班时间，于第二天将信交给公司办公室。恰逢B建材公司董事长外出，2019年4月6日才回来，看到建设单位的要约，他立即以电话的方式告知建设单位：“如果价格为380元/吨，可以卖给贵公司1万吨水泥。”建设单位不予理睬。4月20日上海C建材公司经理吴某在B建材公司董事长办公室看到了建设单位的要约，当天回去就向建设单位发了传真：“我们愿意以350元/吨的价格出售1万吨水泥。”建设单位第二天回电C建材公司：“我们只需要5000吨。”C建材公司当天回电：“明日发货”。

问题：

1.2019年4月6日B建材公司电话告知建设单位的内容是要约还是承诺？为什么？

2.建设单位对2019年4月6日B建材公司电话不予理睬是否构成违约？为什么？

3.2019年4月20日C建材公司的传真是要约还是承诺？为什么？

4.2019年4月21日建设单位对C建材公司的回电是要约还是承诺？为什么？

5.2019年4月21日C建材公司对建设单位的回电是要约还是承诺？为什么？

【案例分析】

1.2019年4月6日B建材公司电话告知建设单位的内容是要约，因为B建材公司修改了原建设单位要约的价格，所以是新要约，不是承诺。

2.建设单位对2019年4月6日B建材公司电话不予理睬是未构成违约，因为建设单位和建材公司没有承诺，合同未成立，故不违约。

3.2019年4月20日C建材公司的传真是要约，因为建设单位并未向C建材公司发出要约，所以为新要约。

4.2019年4月21日建设单位对C建材公司的回电是要约，因为建设单位改变了水泥的数量，所以是新要约，不是承诺。

5.2019年4月21日C建材公司对建设单位的回电是承诺，因为双方已同意，达成一致意见。

2.合同的形式

《民法典》第469条规定：“当事人订立合同，可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。”法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。

书面形式是指以文字等可以有形地表现内容的形式达成的协议。这种形式明确肯定，有据可查，对于防止争议和解决纠纷，有积极意义。书面形式是合同书、信件、电报、电传、传真等可以有形地表现所载内容的形式。以电子数据交换、电子邮件等方式能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为书面形式。

口头形式是指当事人面对面地谈话或者以通信设备（如电话）交谈达成协议。以口头形式订立合同的特点是直接、简便、快速，数额较小的或者现金交易通常采用口头形式。口头形式没有凭证，发生争议后，难以取证，不易分清责任。(www.xing528.com)

除了书面形式和口头形式，合同还可以其他形式订立。如默示合同就是指当事人未用语言明确作出意思表示，而是可以根据当事人的行为或者特定情形推定的合同。

3.合同的内容

合同的内容，即合同当事人的权利、义务。《民法典》第470条规定：“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：当事人的名称或者姓名和住所，标的，数量，质量，价款或者报酬，履行期限、地点和方式，违约责任，解决争议的方法。当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。”

（1）当事人的名称或者姓名和住所。

合同主体包括自然人、法人、其他组织。明确合同主体，对了解合同当事人的基本情况、合同的履行和确定诉讼管辖具有重要的意义。如果当事人是自然人，其住所就是其户籍所在地的居住地；自然人的经常居住地与住所不一致的，其经常居住地视为住所。如果当事人是法人，其住所是其主要办事机构所在地。如果法人有两个以上的办事机构，即应区分哪一个为主要办事机构，主要办事机构之外的办事机构为次要办事机构，而以该主要办事机构所在地为法人的住所。国家对建设工程合同的当事人有一些特殊的要求，如要求施工企业作为承包人时必须具有相应的资质等级。

（2）标的。

标的是合同当事人双方权利和义务共同指向的对象。标的的表现形式为物、劳务、行为、智力成果、工程项目等。没有标的的合同不能成立，当事人的权利义务无所依托；标的不明确的合同无法履行，合同也不能成立。所以，标的是合同的首要条款，签订合同时标的必须明确、具体，且符合国家法律和行政法规的规定。特别是作为标的的同一种物品会因产地的差异和质量的不同而存在差别时，更需要详细说明标的的具体情况。

（3）数量。

数量是衡量合同标的多少的尺度，以数字和计量单位表示。没有数量或数量的规定不明确，当事人双方权利义务的多少、合同是否完全履行都无法确定。因此，合同双方当事人应选择共同接受的计量单位和计量方法，并允许规定合理的磅差和尾差。数量必须严格按照国家规定的法定计量单位填写，以免当事人产生不同的理解。建设工程施工合同中的数量主要体现的是工程量的大小。

（4）质量。

标的物的质量主要包括以下几个方面：第一，标的物的物理和化学成分；第二，标的物的规格，通常是用度、量、衡来确定的质量特性；第三，标的物的性能，如强度、硬度、弹性、抗腐蚀性、耐水性、耐热性、传导性和牢固性等；第四，标的物的款式，如标的物的色泽、图案、式样等；第五，标的物的感觉要素，如标的物的味道、新鲜度等。质量是标的的内在品质和外观形念的综合指标。

签订合同时，必须明确质量标准。合同对质量标准的约定应当准确而具体，对于技术上较为复杂和容易引起歧义的词语、标准，应当加以说明和解释。对于强制性的标准，当事人必须执行，合同约定的质量标准不得低于该强制性标准。当事人没有约定质量标准的，如果有国家标准，则依国家标准执行；如果没有国家标准，则依行业标准执行；没有行业标准，则依地方标准执行；没有地方标准，则依企业标准执行。对于推荐性的标准，国家鼓励采用。建设工程中的质量标准大多是强制性的质量标准，建设工程合同约定的质量标准不得低于这些强制性的标准。

（5）价款或者报酬。

价款是购买标的物所应支付的代价，报酬是获得服务应当支付的代价，这两项作为合同的主要条款应予以明确规定。在大宗买卖或对外贸易中，合同价款还应对运费、保险费、装卸费、保管费和报关费作出规定。

价款或者报酬在勘察、设计合同中表现为勘察费、设计费，在监理合同中体现为监理费，在施工合同中则体现为工程款。

（6）履行期限、地点和方式。

履行期限是合同当事人各方按照合同规定全面履行各自义务的时间。当事人可以就履行期限是即时履行、定时履行、分期履行作出规定。

履行地点是指当事人交付标的和支付价款或酬金的地点，包括标的的交付、提取地点，服务、劳务或工程项目建设的地点，价款或劳务的结算地点。当事人应对履行地点是在出卖人所在地，还是买受人所在地作出规定。施工合同的履行地点是工程所在地。

履行方式是指当事人完成合同规定义务的具体方法，包括标的的交付方式和价款或酬金的结算方式。当事人应对合同履行方式是一次交付还是分批交付，是空运、水运还是陆运作出明确规定。

履行期限、地点和方式是确定合同当事人是否适当履行合同的依据。

（7）违约责任。

违约责任是任何一方当事人不履行或者不适当履行合同规定的义务而应当承担的法律责任。当事人可以在合同中约定，一方当事人违反合同时，向另一方当事人支付一定数额的违约金；或者约定违约损害赔偿的计算方法及赔偿范围等。

（8）解决争议的方法。

在合同履行过程中不可避免地会产生争议，为使争议发生后有一个各方都能接受的解决办法，应当在合同条款中对此作出规定。当事人可以约定在双方协商不成的情况下，是仲裁解决还是诉讼解决，还可以约定解决争议的仲裁机构或诉讼法院。

如果当事人希望将仲裁作为解决争议的最终方式，则必须在合同中约定仲裁条款，因为仲裁是以自愿为原则的。

建设工程合同也应当包括这些条款，但由于建设工程合同往往比较复杂，合同中的内容往往并不全部包含在狭义的合同文本中，如有些内容反映在招标、投标等文件中，有些内容反映在当事人约定采用的规范标准中。

4.缔约过失责任

缔约过失责任，是指在合同订立过程中，一方以损害对方利益为目的，恶意进行磋商、存在其他欺诈行为或者因违背依据诚实信用原则的，应负有的义务，而致另一方的信赖利益的损失，并应承担赔偿责任。

《民法典》第500条确立了缔约过失责任制度：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担赔偿责任：①假借订立合同，恶意进行磋商；②故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；③有其他违背诚实信用原则的行为。”缔约过失责任实质上是诚实信用原则在缔约过程中的体现，它既不同于违约责任，也有别于侵权责任，是一种独立的责任。

1）缔约过失责任的构成

缔约过失责任的构成要件如下。

（1）缔约过失责任发生在缔约过程中，是违反先合同义务，而不是发生在合同成立以后。若合同已经成立，因一方当事人过失而致使他方损害，就不属于缔约过失责任，而是违约责任，合同他方可以行使违约责任请求权或合同损害赔偿请求权。

（2）对方当事人受到损失。该损失为信赖利益的损失，而非履行利益损失。

（3）违反先合同义务与该损失之间有因果关系。

（4）违反先合同义务有过错，即对合同无效、被撤销、不成立的有过错。合同违约责任不以过错为要件，这也是两种责任的主要区别所在。

2）承担缔约过失责任的情形

《民法典》第500条、第501条规定的承担缔约过失责任如下。

①假借订立合同，恶意进行磋商。

恶意磋商，是指一方没有订立合同的诚意，假借订立合同与对方磋商而导致另一方遭受损害的行为。实践中，受害人一方必须证明另一方具有假借磋商、谈判而使其遭受损害的恶意，才能使另一方承担缔约过失责任。

②故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况。

故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，是指对涉及合同成立与否的事实予以隐瞒或者提供与事实不符的情况而引诱对方订立合同的行为。

故意隐瞒与订立合同有关的重要事实就是没有履行如实告知义务，即本来应当告知对方的情况而故意不告知。提供虚假情况则是指一方当事人在订立合同的过程中，故意将客观上不存在或者不符合客观事实的资料、信息交给对方当事人。因以上情况给对方造成损失的，应当承担赔偿责任。

③泄露或者不正当地使用在订立合同过程中知悉的商业秘密或者信息。

当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，均不得泄露或者不正当使用。泄露是指将商业秘密透露给他人，包括在要求对方保密的条件下向特定人、少部分人透露商业秘密。不正当使用是指未经授权而使用该秘密或将该秘密转让给他人。泄露或者不正当使用商业秘密给对方造成损失的，不论其行为人主观上出于故意还是过失都应当承担赔偿责任。

④有其他违背诚实信用原则的行为。

其他违背诚实信用原则的行为主要指当事人保护、说明等义务。一方当事人违反诚实信用原则，实施欺诈行为导致合同无效或者被撤销，给对方当事人造成损失的，应当承担赔偿责任。

3）缔约过失责任的承担方式

缔约过失责任的承担方式是损害赔偿。缔约过失责任产生后，就在当事人之间形成了损害赔偿的权利义务关系。赔偿损失的范围视具体情况而定：一是当合同不成立、无效或者被撤销时，其赔偿范围应为相对人相信其合同能有效成立所受的损失，包括缔约费用、准备履行合同所支出的费用等，但不得超过当事人在订立合同时所应当预见的因合同不成立、无效或被撤销所可能造成的损失；二是当相对人的人身遭受损害时，赔偿范围为相对人所受的一切损失。此外，在缔约当事人双方都有过失时，应根据双方的过失大小，各自承担相应的责任。在具体的计算方法上可实行过失相抵的原则，就剩余部分，由一方向另一方赔偿。

【案例5-2】

2019年8月8日，某建筑公司向某水泥厂发放了一份购买水泥的要约，要约中明确规定承诺期限为2019年8月12日12：00。为保证工作的快捷，要约中同时约定了采用电子邮件方式作出承诺并提供了电子信箱。水泥厂接到要约后经过研究，同意出售给建筑公司水泥，水泥厂2019年8月12日11：30给建筑公司发出了同意出售水泥的电子邮件。但是，由于建筑公司所在地区的网络出现故障，直到当天下午15：30才收到邮件。

问题：该承诺是否有效？

【案例分析】

该承诺是否有效由建筑公司决定。

采用数据电文形式订立合同的，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间。

水泥厂2019年8月12日11：30给建筑公司发出的电子邮件，正常情况下，建筑公司即可收到承诺，但却由于外界原因而没有在承诺期限内收到承诺，属于承诺延误。建筑公司可以承认该承诺的效力，也可以不承认。如果不承认该承诺的效力，就要及时通知水泥厂，若不及时通知，就视为已经承认承诺的效力。

无效合同