发包与承包的概述与优化

1.发包与承包的概念

建筑工程发包，是指建设单位或者招标代理单位通过招标方式或直接发包方式将建筑工程的全部或部分交由他人承包，并支付相应费用的行为。

建筑工程承包是相对建筑工程发包而言的，是指具有从事建筑工程活动法定资格的单位，通过投标或其他方式，承揽建筑工程任务，并按约定取得相应报酬的行为。

2.发包单位

发包单位也称建设单位或业主、项目法人，是指具有工程发包主体资格和支付工程价款能力的投资建设主体。按《公司法》的规定项目法人可设立有限责任公司（包括国有独资公司）和股份有限公司，由项目法人对项目的策划、资金筹措、建设实施、生产经营、债务偿还和资产的保值增值，实行全过程负责。据此规定，由国有单位投资建设的经营性的房屋建筑工程（如用作生产经营设施的工商业用房、作为房地产项目的商品房等），由依法设立的项目法人作为建设单位，负责建设工程的发包。国有单位投资建设的非经营性的房屋建筑工程，应当由建设单位作为发包方负责工程的发包。

3.承包单位

承包单位，是指通过投标或协议等途径签订建设工程合同，实施建设项目，承办工程建设、建设物资采购等相关活动的单位。承包单位的资质是评价该承包单位是否有能力和法律资格承担工程项目的重要条件，对建设工程质量和建设项目能否顺利完成具有重要作用，因此，《建筑法》对承包单位的资质作出了相应的规定。

4.发包、承包活动应当遵循的原则

建筑工程发包、承包活动是一项特殊的商品交易活动，也是一项重要的法律活动，因此，发承包双方必须共同依法遵循交易活动的一些基本原则，才能确保发承包活动顺利、高效、公平地进行。《建筑法》将这些基本原则以法律的形式作了如下规定。(www.xing528.com)

（1）发承包双方应当依法订立书面合同和全面履行合同义务的原则。

这是国际通行的原则。这里所称的书面合同是指建筑工程承包合同。由于建筑工程承包合同所涉及的内容特别复杂，合同履行期较长，为便于明确各自的权利与义务，减少纠纷，《建筑法》明确规定，建筑工程承包合同应当采用书面形式。包括建筑工程承包合同的订立、合同条款的变更，均应采用书面形式。全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的建筑工程应当采用国家发布的建设工程合同示范文本。

订立建筑工程承包合同时，应当以发包单位发出的招标文件和中标通知书规定的承包范围、工期、质量和价款等实质性内容为依据；非招标工程应当以当事人双方协商达成的一致意见为依据订立合同。发承包双方应根据建筑工程承包合同约定的时间、地点、方式、内容及标准等要求，全面、准确地履行合同义务。一旦发生不按照合同约定履行义务的情况，违约方将依法承担违约责任。

（2）建筑工程发包、承包实行以招标、投标为主，直接发包为辅的原则。

工程发包可以分为招标发包与直接发包两种形式。招标发包是一种科学、先进的发包方式，也是国际通用的形式，受到社会和国家的重视。因此，《建筑法》规定：“建筑工程依法实行招标发包，对不适于招标发包的可以直接发包。”我国已于2000年1月1日起，开始实施《招标投标法》，对于符合招标范围要求的建筑工程，必须依照《招标投标法》实行招标发包。

招标、投标活动，应该遵循公开、公正、公平的原则，择优选择承包单位。

（3）禁止发承包双方采取不正当竞争手段的原则。

发包单位及其工作人员在建筑工程发包中不得收受贿赂、回扣或者索取其他好处。承包单位及其工作人员不得利用向发包单位及其工作人员行贿、提供回扣或者给予其他好处等不正当手段承揽工程。