建设工程施工许可法律制度的优化方案

建筑工程施工许可管理办法

1.施工许可制度的概念

《建筑法》第7条规定：“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程，不再领取施工许可证。”

施工许可制度，是指由国家授权有关建设行政主管部门，在建筑工程施工前，依建设单位申请，对该项工程是否符合法定的开工条件进行审查，对符合条件的工程发放施工许可证，允许建设单位开工建设的制度。

我国实行建筑工程施工许可制度，有利于确保建筑工程在开工前符合法定条件，进而为其开工后顺利实施奠定基础；也有利于有关建设行政主管部门全面掌握建筑工程的基本情况，依法及时、有效地实施监督和指导，保证建筑活动依法有序进行。

2.施工许可证的适用范围

我国目前对开工条件的审批，有“颁发施工许可证”和“批准开工报告”两种形式。多数工程是颁发施工许可证，部分工程则为批准开工报告。

建设工程施工许可制度

1）需要申请施工许可证的建设工程

2018年住房和城乡建设部经修改后发布的《建筑工程施工许可管理办法》规定，在中华人民共和国境内从事各类房屋建筑及其附属设施的建造、装修装饰和与其配套的线路、管道、设备的安装，以及城镇市政基础设施工程的施工，建设单位在开工前应当依照本办法的规定，向工程所在地的县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门申请领取施工许可证。

2）不需要申请施工许可证的建设工程类型

并不是所有的建设工程在开工前都需要申请施工许可证，以下工程不需要申请施工许可证。

（1）国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程。

根据2018年住房和城乡建设部发布的《建筑工程施工许可管理办法》第2条，所谓的限额以下的小型工程指的是：工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下的建筑工程。同时，该办法进一步作出了说明，省、自治区、直辖市人民政府住房城乡建设主管部门可以根据当地的实际情况，对限额进行调整，并报国务院住房城乡建设主管部门备案。

（2）按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程。

开工报告是建设单位依照国家有关规定向计划行政主管部门申请准予开工的文件。为了避免出现同一建筑工程的开工由不同的政府行政主管部门多头重复审批的现象，规定实行开工报告审批制度的建筑工程，不再领取施工许可证。至于哪些建筑工程实行开工报告审批制度，有关行政主管部门对开工报告的审批权限和审批程序，则应当按照国务院的有关规定执行。

（3）抢险救灾工程。

由于此类工程的特殊性，《建筑法》明确规定此类工程不需要申请施工许可证。

（4）临时性建筑。

工程建设中经常会出现临时性建筑，例如工人的宿舍、食堂等。由于这些临时性建筑生命周期短，《建筑法》也明确规定此类工程不需要申请施工许可证。

（5）军用房屋建筑工程。

由于此类工程涉及军事秘密，不宜过多公开信息，《建筑法》第84条明确规定：“军用房屋建筑工程建筑活动的具体管理办法，由国务院、中央军事委员会依据本法制定。”

【知识拓展】

开工报告审批制度是我国沿用已久的一种建设项目开工管理制度。

开工报告审查的内容主要包括①资金到位情况；②投资项目市场预测；③设计图纸是否满足施工要求；④现场条件是否达到“三通一平”等要求。

1995年国务院《关于严格限制新开工项目、加强固定资产投资资金源头控制的通知》中，提到了开工报告审批制度。近年来，公路建设项目等已由开工报告审批制度变更为施工许可制度。

需要说明的是，国务院规定的开工报告审批制度，不同于建设监理中的开工报告工作。根据《建设工程监理规范》（GB/T 50319—2013）的规定，承包商即施工单位在工程开工前应按合同约定向总监理工程师提交开工报告，经总监理工程师审定通过后，即可开工。虽然在字面上都是“开工报告”，但二者之间有诸多不同：①性质不同，前者是政府主管部门的一种行政许可制度，后者则是建设监理过程中监理单位对施工单位开工准备工作的认可；②主体不同，前者是建设单位向政府主管部门申报，后者则是施工单位向监理单位提出；③内容不同，前者主要是建设单位应具备的开工条件，后者则是施工单位应具备的开工条件。

3.申请领取施工许可证的主体及应具备的法定条件

1）施工许可证申请的主体

《建筑法》规定，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。这是因为，建设单位（又称业主或项目法人）是建设项目的投资者，为建设工程开工和施工单位进场做好各项前期准备工作，是建设单位应尽的义务。因此，施工许可证的申请领取，应该是由建设单位负责，而不是施工单位或其他单位。

2）施工许可证申请领取的条件

《建筑法》规定建设单位申请领取施工许可证时，应当具备一系列前提条件：

（1）已经办理该建筑工程用地批准手续。

根据《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）的有关规定，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用土地。其中需要使用国有建设用地的，应当向有批准权的土地行政主管部门申请，经其审查，报本级人民政府批准。

（2）依法应当办理建设工程规划许可证的，已经取得建设工程规划许可证。

根据《中华人民共和国城市规划法》（以下简称《城市规划法》）的有关规定，在城市、镇规划区内进行建设需要申请用地的，建设单位在依法办理用地批准手续之前，必须先取得该工程的建设用地规划许可证。

在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。

（3）需要拆迁的，其拆迁进度符合施工要求。

需要先期进行拆迁的建筑工程，其拆迁工作状况直接影响到整个建筑工程能否顺利进行。在建筑工程开始施工时，拆迁的进度必须符合工程开工的要求，这是保证该建筑工程正常施工的基本条件。

拆迁工作必须依法进行。根据《城市房屋拆迁管理条例》的有关规定，拆迁房屋的单位取得房屋拆迁许可证后，方可实施拆迁。拆迁人应当在房屋拆迁许可证确定的拆迁范围和拆迁期限内，实施房屋拆迁。

（4）已经确定施工企业。

确定施工企业是开始施工的前提条件，否则将由于不具有开工的可能性而无法获得施工许可证。

建设单位确定施工企业，必须依据《建筑法》《招标投标法》及其相关规定进行。《建筑工程施工许可管理办法》第4条进一步规定，发生以下几种情形，所确定的施工企业无效：

①按照规定应当招标的工程没有招标的；

②应当公开招标的工程没有公开招标的；

③肢解发包工程的；

④将工程发包给不具备相应资质条件的企业的。

（5）有满足施工需要的技术资料，施工图设计文件已按规定审查合格。

按照设计深度不同，设计文件可以分为方案设计文件、初步设计文件和施工图设计文件。《建设工程勘察设计管理条例》第26条，对以上几类设计文件的要求分别是：

①编制方案设计文件，应当满足编制施工初步设计文件和控制概算的需要；

②编制初步设计文件，应当满足编制招标文件、主要设备材料订货和编制施工图设计文件的需要；

③编制施工图设计文件，应当满足设备材料采购、非标准设备制作和施工的需要，并注明建设工程合理使用年限。(www.xing528.com)

施工图设计文件是进行施工作业的技术依据，是在施工过程中保证建筑工程质量的关键因素，因此，在开工前必须有满足施工需要的技术资料。鉴于施工图设计文件对工程质量的重要性，《建设工程质量管理条例》第11条规定：施工图设计文件审查的具体办法，由国务院建设行政主管部门、国务院其他有关部门制定。施工图设计文件未经审查批准的，不得使用。据此，《建筑工程施工许可管理办法》第4条进一步规定，建设单位在申请领取施工许可证时，应当“有满足施工需要的技术资料，施工图设计文件已按规定审查合格”。

（6）有保证工程质量和安全的具体措施。

施工企业编制的施工组织设计中有根据建筑工程特点制定的相应质量、安全技术措施。建立工程质量安全责任制并落实到人。专业性较强的工程项目编制了专项质量、安全施工组织设计，并按照规定办理了工程质量、安全监督手续.

《建设工程质量管理条例》第13条规定：“建设单位在领取施工许可证或者开工报告之前，应当按照国家有关规定办理工程质量监督手续。”《建设工程安全生产管理条例》第10条第1款也规定：“建设单位在领取施工许可证时，应当提供建设工程有关安全施工措施的资料”；第42条第1款规定：“建设行政主管部门在审核发放施工许可证时，应当对建设工程是否有安全措施进行审查，对没有安全施工措施的，不得颁发施工许可证”。

由于工程监理单位接受建设单位的委托代表建设单位去进行项目管理，因此，可以说委托监理单位去进行监理本身就是建设单位保证质量和安全的一项具体措施。同时，监理单位在监理过程中也是具体保证质量和安全措施的执行者，因此，《建筑工程施工许可管理办法》规定了“按照规定应该委托监理的工程已委托监理”，也是发给施工许可证的一个限制性条件。

需要注意的是，上述6个方面的法定条件必须同时具备，缺一不可。建设行政主管部门应当自收到申请之日起7日内，对符合条件的申请颁发施工许可证。对于证明文件不齐全或者失效的，应当当场或者5日内一次告知建设单位需要补正的全部内容，审批时间可以自证明文件补正齐全后作相应顺延；对于不符合条件的，应当自收到申请之日起7日内书面通知建设单位，并说明理由。此外，《建筑工程施工许可管理办法》还规定，必须申请领取施工许可证的建筑工程未取得施工许可证的，一律不得开工。任何单位和个人不得将应该申请领取施工许可证的工程项目分解为若干限额以下的工程项目，规避申请领取施工许可证。办理施工许可证的程序如图2-1所示。

图2-1　办理施工许可证的程序

【案例2-1】

2019年6月19日11时，执法队员在巡查中发现湖州市××广场3号楼4楼房屋正在进行装修施工，但并没有领取施工许可证。该房屋装修工程的建筑面积超300平方米，且工程投资额超30万元，现场正在施工之中，并已用轻质砖已分隔包厢20间。现场执法队员立即对现场展开了勘验（检查）取证，并对该行为展开调查。后经调查查实，湖州××酒店有限公司委托湖州××建筑工程有限公司对湖州市××广场3号楼4楼进行装修施工，且查实该装修工程的建筑面积为1860.31平方米，工程合同价款为人民币3100000元，故依法对建设单位湖州××酒店有限公司作出罚款人民币46500元的行政处罚，对施工单位湖州××建筑工程有限公司作出罚款人民币10000元的行政处罚。

问题：1.建筑施工许可证领取是如何规定的？

2.什么工程可免施工许可证？

【案例分析】

1.《建筑工程施工许可管理办法》第2条规定，限额以下的小型工程可以不领施工许可证，但限额以下的小型工程指的是：工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下的建筑工程。本案例中房屋装修工程的建筑面积超300平方米，且工程投资额超30万元，需要领取施工许可证。

2.以下工程可免施工许可证：①限额以下的小型工程，工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下的建筑工程；②按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程；③抢险救灾工程；④临时性建筑；⑤军用房屋建筑。

4.施工许可证或开工报告的管理

给建设单位颁发施工许可证或批准开工报告意味着认可了该建设单位的开工条件。当这些条件出现变化的情况下，就存在不再符合开工条件的可能，此时要废止或重新核验施工许可证，或者重新办理开工报告。

（1）废止施工许可证的条件。

《建筑法》第9条规定：“建设单位应当自领取施工许可证之日起三个月内开工。因故不能按期开工的，应当向发证机关申请延期；延期以两次为限，每次不超过三个月。既不开工又不申请延期或者超过延期时限的，施工许可证自行废止。”

（2）重新核验施工许可证的条件。

《建筑法》第10条规定：“在建的建筑工程因故中止施工的，建设单位应当自中止施工之日起一个月内，向发证机关报告，并按照规定做好建筑工程的维护管理工作。建筑工程恢复施工时，应当向发证机关报告；中止施工满一年的工程恢复施工前，建设单位应当报发证机关核验施工许可证。”

（3）重新办理开工报告的条件。

按照国务院规定办理开工报告的工程是施工许可制度的特殊情况。对于这类工程，《建筑法》第11条规定：“按照国务院有关规定批准开工报告的建筑工程，因故不能按期开工或者中止施工的，应当及时向批准机关报告情况。因故不能按期开工超过六个月的，应当重新办理开工报告的批准手续。”

5.办理施工许可证或开工报告违法行为的法律责任

（1）未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自开工应承担的法律责任。

《建筑法》第64条规定：“违反本法规定，未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款。”

《建设工程质量管理条例》第57条规定：“违反本条例规定，建设单位未取得施工许可证或者开工报告未经批准，擅自施工的，责令停止施工，限期改正，处工程合同价款1%以上2%以下的罚款。”

施工许可证案件

建筑工程未经许可擅自施工的，实际中有两种情况：一是工程已经具备了法定的开工条件，但未依照法律规定履行开工审批手续；二是工程既不具备法定的开工条件，又不履行开工审批手续。依照规定，对违反建筑工程施工许可的规定擅自施工的行为，应根据不同情况分别作出相应的处理。

首先，凡是违反法律规定，未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，有关行政主管部门应依照规定责令其改正，即要求建设单位立即补办施工许可证或开工报告的批准手续。

其次，在要求其依法补办施工许可证或者开工报告的批准手续的同时，根据该工程项目在违法开工时是否具备法定开工条件，作出不同的处理：对经审查，确属符合法定开工条件的，在补办手续后准予其继续施工；对不符合开工条件的，则应责令建设单位停止施工，并可以处以罚款。

（2）规避办理施工许可证应承担的法律责任。

《建筑工程施工许可管理办法》规定，对于未取得施工许可证或者为规避办理施工许可证将工程项目分解后擅自施工的，由有管辖权的发证机关责令停止施工，限期改正，对建设单位处工程合同价款1%以上2%以下罚款；对施工单位处3万元以下罚款。

（3）骗取和伪造施工许可证应承担的法律责任。

《建筑工程施工许可管理办法》规定，建设单位采用欺骗、贿赂等不正当手段取得施工许可证的，由原发证机关撤销施工许可证，责令停止施工，并处1万元以上3万元以下罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

建设单位隐瞒有关情况或者提供虚假材料申请施工许可证的，发证机关不予受理或者不予许可，并处1万元以上3万元以下罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。建设单位伪造或者涂改施工许可证的，由发证机关责令停止施工，并处1万元以上3万元以下罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

（4）对违法行为的罚款额度。

《建筑工程施工许可管理办法》规定，给予单位罚款处罚的，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额5%以上10%以下罚款。单位及相关责任人受到处罚的，作为不良行为记录予以通报。

【案例2-2】

2018年，某房地产公司与出租汽车公司（以下合并简称建设方）合作，在某市市区共同开发房地产项目。该项目包括两部分，一部分是6.3万平方米的住宅工程，另一部分是与住宅相配套的3.4万平方米的综合楼。该项目的住宅工程各项手续和证件齐备，自2015年开工建设到2020年4月已经竣工验收。由于合作双方对于综合楼工程是作为基建计划还是开发计划申报问题没能统一意见，从而使综合楼建设工程的各项审批手续未能办理。现住宅工程已竣工验收，配套工程需要跟上，在综合楼施工许可证未经审核批准的情况下建设方开始施工。该行为被市监督执法大队发现后及时制止，并责令停工。

问题：建设方在综合楼项目的建设中有何过错，应如何处理？

【案例分析】

本案中，建设方在综合楼项目的建设中违反了《建筑法》第7条规定：建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。建设方在未取得施工许可证的情况下擅自开工的行为属于严重的违法行为。

《建筑法》第64条规定：未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款。《建设工程质量管理条例》第57条规定：建设单位未取得施工许可证或者开工报告未经批准，擅自施工的，责令停止施工，限期改正，处工程合同价款1%以上2%以下的罚款。据此，市监督执法大队责令其停工的做法正确，并应当处以罚款。

【案例2-3】

2018年6月，B建设单位在某市有一商住楼工程，面积3万平方米，工程造价2700万元。2018年6月12日，B建设单位在未办理施工许可证的情况下与C建筑公司签订施工合同，C建筑公司在没有拿到施工许可证的情况下，按照B建设单位的要求开始违法施工。

处理结果：A市建委对B建设单位未办理施工许可证违法修建商住楼工程，根据《建筑法》第64条的规定，《建筑工程施工许可管理办法》第12条的规定，责令B建设单位、C建筑公司停止违法施工，并分别处3万元罚款。

【案例分析】

行政主管单位：A市建委。

被处罚单位：B建设单位、C建筑公司。

本案主要涉及的是无建设工程施工许可证的违法施工应受到处罚的问题，本案之所以定性为违法，主要原因是该项目违反建设程序，在没有办理建设工程施工许可证的情况下进行施工，凡不具备建设工程施工许可证的建设项目都属于违法建设项目。

施工许可证是建设单位能够从事建筑工程开工活动的法律凭证，取得施工许可证也就享有建筑工程开工的权利。《建筑法》第64条规定：“未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正。对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款。”《建设工程质量管理条例》第57条规定：“违反本条例规定，建设单位未取得施工许可证或者开工报告未经批准，擅自施工的，责令停止施工，限期改正，处工程合同价款1%以上2%以下的罚款。”《建筑工程施工许可管理办法》第12条规定：“对于未取得施工许可证或者为规避办理施工许可证将工程项目分解后擅自施工的，由有管辖权的发证机关责令停止施工，限期改正，对建设单位处工程合同款1%以上2%以下罚款；对施工单位处3万元以下罚款。”