非法集资与金融犯罪：诈骗与擅自发行的法律边界

擅自发行股票、公司、企业债券罪，是指未经国家有关主管部门批准而擅自发行股票或公司、企业债券，数额巨大，后果严重或有其他严重情节的行为。^[61]资本市场中的融资方式总是在不断创新，当前非法集资类犯罪的案件数量增长迅速，我国《刑法》为了打击此类犯罪，通过第160条的欺诈发行股票、债券罪，第179条的擅自发行股票、公司、企业债券罪，第176条的非法吸收公众存款罪和第192条集资诈骗罪，构建了一个打击非法集资类犯罪的刑事法律网络体系。集资诈骗罪与擅自发行股票、公司、企业债券罪都扰乱了国家金融管理秩序，都表现为非法集资，都属于非法集资型金融犯罪。

案例8-6　集资诈骗罪与擅自发行股票罪的界限^[62]

厦门奥星生物有限公司（以下简称奥星公司）于2002年7月成立，法定代表人陈文安，注册资金50万元，没有厂房和生产基地，没有自身生产的产品，没有专利技术，没有科研团队，没有下属公司，也不属于高新技术企业，公司2003年度至2007年度的应纳税额均为零。2007年6月起，被告人陈文安将奥星公司进行包装后宣称可以到美国上市，然后借机对外进行融资。2007年12月4日公司名称变更为厦门奥星生物科技有限公司（以下简称奥星科技公司），奥星科技公司注册资本5000万元，法定代表人陈文安。被告人陈文安化名陈俞安向厦门市数字引擎网络技术有限公司租用空间建立了奥星科技公司网站，在奥星公司名称尚未变更为奥星科技公司之前，即私刻了奥星科技公司公章、奥星科技公司财务章、厦门中山律师事务所印章、林伦良印章，在网站上发布了大量关于某某科技公司产品、规模、实力以及将赴美国纳斯达克上市等虚假信息（如宣称奥星科技公司拥有1个独资子公司和4个控股子公司，是专业化的生物科技高新技术企业，拥有国家级专利技术——生物冶炼轻合金泡沫金属，是全国乃至国际唯一拥有轻合金泡沫金属自主知识产权产品的生产企业；公司近两年保健品生产量超过8000万元，多肽原料出口200多吨，营业额2000万美元，截止至2006年12月31日公司总资产为25200万元，净资产为18280万元；公司通过股权信托受益权转让方式获得的资金将用于轻合金泡沫金属、种子浸泡液两项高新技术，公司计划用2年时间完成海外上市，计划在美国纳斯达克证券市场上市，预计于2008年7月挂牌上市；公司拥有《高新技术企业认定证书》、《质量管理体系认证证书》等证书）。为进一步骗取投资者的信任，2007年9月至2007年11月期间，被告人陈文安先后雇请陈某、李某某（均另案处理）代垫注册资本，金某办理相关工商登记手续，分4次将奥星公司的注册资本由50万元虚增至5000万元。2007年11月份，奥星公司的注册资本虚增为5000万元。为此被告人陈文安先后支付给陈某、李某某一定比例的垫资增资费用。

被告人杨延军化名杨某某，担任奥星科技公司副总经理，主要负责奥星科技公司股权信托受益权转让业务的相关事宜。被告人杨延军独自或指使公司员工刘某某与东南信托投资咨询有限公司、包头市融创信合企业管理有限责任公司等多家中介机构联系，委托中介机构招揽投资者购买奥星科技公司股东陈某某（系被告人陈文安的妻子）名下的股权信托受益权，并承诺给予一定比例的分成，谎称奥星科技公司将于2008年到美国纳斯达克证券市场上市等，并向投资者出具了大量的虚假宣传资料（如奥星科技公司的企业法人营业执照、税务登记证、财务报表、陈某某与林伦良之间的民事股权信托约定书等），从而诱骗被害人周某某、班某某、毛某某等52名投资者在2007年6月至2007年12月期间将投资款转入其指定的以陈某某名义在工商银行、建设银行、农业银行开立的账户。被告人陈文安则实际持有和控制上述3张银行卡，先后骗取52名被害人的投资款项共计299.305万元，收款后立即全部转走并予以瓜分，致使52名被害人的大部分投资款至今无法返还。除已查扣的赃款78.5万元外，其余赃款均没有追回。

公诉机关指控，被告人陈文安、杨延军以非法占有为目的，结伙采用虚构事实的手段，以转让股权为幌子，非法集资达290余万元，数额特别巨大，其行为应以集资诈骗罪追究刑事责任。

被告人陈文安辩称，其一直都想让公司去美国上市，根本没有以非法占有为目的，没有诈骗的目的，况且公司只收回40多万元，款项都用于公司的投资，其行为构成擅自发行股票罪。

被告人陈文安的辩护人提出：1.本案的实质是非法发行股票，构成擅自发行股票罪，而且是单位犯罪。本案仅是未经批准擅自发行股票，而不是使用诈骗方法非法集资。以高回报为诱饵，以骗取资金为目的是集资诈骗的重要特征，本案中奥星科技公司不具备这一特征。本案被告人使用的是非法发行证券的弄虚作假手段，而不是非法集资的诈骗手段。2.本案是单位犯罪，即奥星科技公司擅自发行股票。（1）擅自发行股票行为是单位行为而非个人行为。（2）违法所得归单位所有，从而体现单位的真实意思，属于单位罪过，两被告人所实施的行为都是职务行为。

被告人杨延军辩称，其不认同指控的罪名，指控的犯罪事实有部分不属实。其不是来骗钱的，不是结伙诈骗，而仅是一名打工者。其没有参与瓜分款项，其没有拿股东的投资款。

被告人杨延军的辩护人提出：被告人杨延军不构成公诉机关指控的集资诈骗罪，其行为不具备该罪的主观要件，即其不具有非法占有集资款的目的。

一审法院认为，被告人陈文安、杨延军以非法占有为目的，结伙采用虚构事实的手段，以转让股权信托受益权为幌子，以虚假的证明文件和高回报率为诱饵，变相向社会募集资金达290余万元，数额特别巨大，严重扰乱了国家金融管理秩序，侵犯了他人的财产所有权，其行为均已构成集资诈骗罪，且系共同犯罪。判处被告人陈文安犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币三十万元；被告人杨延军犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币二十五万元。

陈文安不服一审判决提起上诉。二审法院维持原判。

集资诈骗罪与擅自发行股票罪的区别在于：

（1）犯罪目的不同。本罪具有非法占有的目的；擅自发行股票、公司、企业债券罪对所筹资金不具有非法占有的目的，而在于设立公司或者进行经营活动。理论上集资诈骗罪与擅自发行股票罪的界限是明显的，但是司法实践中却往往不易区分。集资诈骗案的行为人通常会虚构项目，以为公司募集经营资金为名而行诈骗之实。擅自发行股票罪案的投资者的投资款也常常血本无归，但是并不能直接认定就是投资者的财产所有权受到了侵害。实践中要判断行为人的主观故意是非法募集经营资金，还是非法占有，并非易事，特别是诈骗类犯罪的行为人往往极力回避或者隐藏自己具有非法占有目的。对行为人主观故意的分析认定也就成了此类案件的难点。

（2）犯罪客体不同。本罪侵犯的是复杂客体；擅自发行股票、公司、企业债券罪侵犯的是国家对股票、公司、企业债券的管理制度。

（3）行为手段不同。本罪表现为以诈骗的方法非法集资；擅自发行股票、公司、企业债券罪表现为行为人违反国家对证券管理的法律法规，未经国家有关主管部门批准而擅自发行股票、公司、企业债券，行为过程中会存在一定程度的弄虚作假，如制作虚假的发行股票和债券的文件的现象，但并非以诈骗的方法。

（4）追诉标准不同。本罪要求“数额较大”，即个人集资诈骗，数额在10万元以上的，单位集资诈骗，数额在50万元以上的。而擅自发行股票、公司、企业债券罪要求“数额巨大、后果严重或者有其他严重情节”，《追诉标准（二）》第34条规定，未经国家有关主管部门批准，擅自发行股票或者公司、企业债券，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：发行数额在50万元以上的；虽未达到前述数额标准，但擅自发行致使30人以上的投资者购买了股票或者公司、企业债券的；不能及时清偿或者清退的；其他后果严重或者有其他严重情节的情形。

在［案例8-6］中对行为人主观故意的认定，可以从行为人的主体身份、履约能力、履约行为、对非法筹集资金的处置四方面进行综合分析的方式来认定行为人主观上具有非法占有目的。^[63]首先，从行为人的主体身份分析，看行为人在实施集资犯罪过程中是否使用虚假名义或者假冒他人名义。擅自发行股票罪案件中，行为人往往是未经国家主管部门批准擅自发行股票，既可能是其发行的股票不符合法律规定的条件，也可能是符合法律规定的发行股票的条件而没有经过国家主管部门批准，但是行为人发行股票一般不会出现虚假名义或者假冒他人名义的情形。而集资诈骗案件中，使用虚假名义或者假冒他人名义则是行为人惯用的伎俩。其次，从行为人的履约能力分析，看行为人开始实施犯罪行为时，是否具有一定的偿还能力或者盈利能力，其集资项目和资金需求是否真实。擅自发行股票罪案件中，行为人在刚要实施发行股票之初往往具有一定的资金实力，具有一定的偿还能力或者盈利能力，其公司往往因扩大生产经营的需要而制订对外募集资金的计划。而集资诈骗罪案件中，行为人在刚要实施集资之初本身往往就是“皮包公司”，或者已经濒临歇业、停产、倒闭，没有盈利的可能，没有偿还能力，而行为人故意隐瞒真相，对外宣称的资金项目和用途往往弄虚作假，甚至子虚乌有。再次，从行为人的履约行为分析，看行为人有无履行集资约定事项的诚意和实际行动。擅自发行股票罪案件中，行为人当初一般是将非法募集的资金投入到公司的生产经营活动中，如购买厂房、购买机器设备、进行研究开发、进行贸易活动等，行为人有履约的诚意，也积极实践事先的承诺。只是后来由于客观情况变化或者经营管理不善导致行为人破产或者丧失偿还能力，甚至导致投资者的投资款无法返还，根据行为人当初的情况并不能直接认定行为人具有非法占有的主观目的。而集资诈骗罪案件中，行为人往往没有将募集到的资金投放到公司生产经营活动中，没有兑现募集资金时承诺的资金项目和用途。最后，从行为人对非法筹集资金的处置分析，看行为人有无将募集资金投入到生产经营活动中。擅自发行股票罪案件中，非法募集的资金被投入到公司正常的生产经营活动中，行为人没有对这些资金行使处分权。而集资诈骗案中，行为人常将募集资金直接用于个人私分、个人消费、肆意挥霍、活动等，甚至隐匿财产、携款潜逃，致使募集到的资金根本无法返还。综合以上分析，法院最终认定［案例8-6］两被告人构成集资诈骗罪，对其处以相应的惩罚。

【注释】

[1]龚振军：《民间高利贷入罪的合理性及路径探讨》，载《政治与法律》，2012年第5期。

[2]刘文晖：《高利贷是否应当人刑》，载《检察日报》2014年11月19日，第5版。

[3]杨怡敏：《中日高利贷比较与法律控制》，《前沿》，2011年第6期。徐德高、高志雄：《增设“职业放高利贷罪”确有必要》，《人民检察》2005年第9期（下）。在较早时就主张高利贷入刑的有陈兴良教授：《论发放高利贷罪及其刑事责任》，《甘肃政法学院学报》1990年第2期。

[4]邱兴隆：《民间高利贷的泛刑法分析》，载《现代法学》，2012年第1期。

[5]胡戎恩、赵兴洪：《天使抑或魔鬼：民间金融实证研究与立法》，北京大学出版社2014年版，第90页。

[6]案例来源：湖北省武汉市江汉区人民法院〔2003〕汉刑初字第711号刑事判决。

[7]刘文晖：《高利贷是否应当入刑》，载《检察日报》2014年11月19日第5版。

[8]张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2000年版，第3页。

[9]18 U.S.C.§1961（6）（B）.See generally，Racketeer Influenced and Corrupt Organizations Act.转引自岳彩申：《民间借贷规制的重点及立法建议》，载《中国法学》2011年第5期。

[10]刘文晖：《高利贷是否应当人刑》，载《检察日报》2014年11月19日第5版。

[11]张明楷：《刑法学》，法律出版社2003年版，第666页。

[12]《刑法》第225条：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

[13]徐恺：《民间借贷者涂汉江的非法经营罪》，载《21世纪经济报道》2004年7月20日。

[14]胡戎恩、赵兴洪：《天使抑或魔鬼——民间金融实证研究与立法》，北京大学出版社2014年版，第92页。

[15]赵秉志主编：《非法经营罪专题整理》，中国人民公安大学出版社2007年版，第11页。

[16]赵长青：《略论刑法分则条文的立法改革》，载《中外法学》1997年第1期。

[17]于志刚：《口袋罪的时代变迁、当前乱象与消减思路》，载《法学家》2013年第3期。

[18]张天虹：《罪刑法定原则视野下的非法经营罪》，载《政法论坛》2004年第3期。

[19]张惠芳、张忠全：《刑法应增设“高利贷款罪”》，载《湖南省政法管理干部学院学报》，2002年第3期。

[20]刘伟：《论民间高利贷司法犯罪化的不合理性》，载《法学》2011年第9期。

[21]苏力：《市场经济需要什么样的法律》，载《北京大学学报（社会科学版）》1993年第4期。

[22]王世洲：《德国经济犯罪与经济刑法研究》，北京大学出版社1999年版，第169页。

[23]罗豪才：《行政法学》，北京大学出版社1996年版，第159～165页；胡建淼主编：《行政法学》，法律出版社1998年版，第307～309页。(https://www.xing528.com)

[24]唐晓稷、王燕莉：《非法经营罪的价值取向与质疑——对〈刑法〉第225条第3项的分析》，载《四川师范大学学报（社会科学版）》2002年第1期。

[25]梁根林著：《刑罚结构论》，北京大学出版社1998年版，第249页；杨敦先主编：《经济犯罪学》，中国检察出版社1991年版，第33页。

[26]张军：《刑法（分则）及配套规定新释新解》，人民法院出版社2013年版，第506页。

[27]王凤垒：《金融犯罪研究》，中国检察出版社2008年版，第201页。

[28]李仲伟：《解读“两高一部”关于办理非法集资案件的新司法解释》，http：//blog.sina.com.cn/s/blog_402484cb0101gel8.html。

[29]王凤垒：《金融犯罪研究》，中国检察出版社2008年版，第202页。

[30]河南省平顶山市中级人民法院〔2012〕平刑终字第88号刑事裁定。

[31]陈辐宽：《金融证券犯罪疑难问题解析》，中国检察出版社2009年版，第279页。

[32]赵秉志、万云峰：《非法吸收公众存款罪探讨》，载《人民司法》2004年第2期。

[33]王凤垒：《金融犯罪研究》，中国检察出版社2008年版，第208页。

[34]赵凤祥主编：《国际金融犯罪比较研究与防范》，中国大百科全书出版社1998年版，第336～337页。

[35]中国人民银行1998年1月29日发布的《整顿乱集资批设金融机构和乱办金融业务实施方案》。

[36]王凤垒：《金融犯罪研究》，中国检察出版社2008年版，第210页。

[37]案例来源：《最高人民法院公报》2011年第11期。

[38]赵秉志、万云峰：《非法吸收公众存款罪探讨》，载《人民司法》2004年第2期。

[39]谢望原、张开骏：《非法吸收公众存款罪疑难问题研究》，载《法学评论》2011年第6期。

[40]彭冰：《非法集资活动的刑法规制》，载《清华法学》2009年第3期。

[41]魏东、白宗钊：《非法集资犯罪司法审判与刑法解释》，法律出版社2013年版，第129页。

[42]赵秉志主编：《破坏金融管理秩序犯罪疑难问题司法对策》，吉林人民出版社2000年版，第135页。

[43]张军：《刑法（分则）及配套规定新释新解》，人民法院出版社2013年版，第605页。

[44]庄建南：《刑事案例诉辩审评——集资诈骗罪》，中国检察出版社2014年版，第7页。

[45]张雪丽：《吴英案透视：非法集资，管控缺失下的无奈》，载《法制日报》2007年3月11日，新华网转载网址：http：//news.xinhuanet.com/legal/2007—03/11/content_5828523.htm。

[46]《刑法修正案（九）拟取消集资诈骗罪死刑》，载新浪网新闻专栏，网址http：//news.sina.com.cn/zl/zatan/2014—10—27/16562521.html。

[47]高铭暄：《我国的死刑立法及其发展趋势》，载《法学杂志》2004年第1期。

[48]蔡道通：《死刑刑事政策视野下的集资诈骗罪死刑适用正当性质疑》，载《法学论坛》2013年第6期。

[49]黄太云：《〈刑法修正案（八）〉解读（一）》，载《人民检察》2011年第6期。

[50]陈兴良、周光权：《刑法学的现代展开》，中国人民大学出版社2006年版，第631页。

[51]马克昌：《经济犯罪新论》，武汉大学出版社1998年版，第35页。

[52]庄建南：《刑事案例诉辩审评——集资诈骗罪》，中国检察出版社2014年版，第7页。

[53]张军：《刑法（分则）及配套规定新释新解》，人民法院出版社2013年版，第1019页。

[54]刘远：《金融诈骗罪立案追诉标准与司法认定实务》，中国人民公安大学出版社2010年版，第80页。

[55]庄建南：《刑事案例诉辩审评——集资诈骗罪》，中国检察出版社2014年版，第21页。

[56]张军：《刑法（分则）及配套规定新释新解》，人民法院出版社2013年版，第791页。

[57]刘远：《金融诈骗罪立案追诉标准与司法认定实务》，中国人民公安大学出版社2010年版，第86页。

[58]案件来源：国家法官学院：《中国审判案例要览》（2003年刑事审判案例卷），人民法院出版社、中国人民大学出版社2004年版，第115～119页。

[59]陈幅宽：《金融证券犯罪疑难问题解析》，中国检察出版社2009年版，第280页。

[60]案件来源：浙江省高级人民法院〔2011〕浙刑二终字第24号刑事判决。

[61]张军：《刑法（分则）及配套规定新释新解》，人民法院出版社2013年版，第530页。

[62]福建省厦门市中级人民法院〔2009〕厦刑终字第238号刑事判决。

[63]宋晋勇：《陈文安等集资诈骗案》，载《人民司法·案例》2011年第4期。