非法吸收公众存款罪构成要件分析

从犯罪构成的四个要件分析，非法吸收公众存款罪的构成要件具有以下特点。

1.主体。非法吸收公众存款罪的主体是一般主体，包括自然人和单位。

关于主体的争议焦点问题主要集中于金融机构能否构成非法吸收公众存款罪？我们认为，对此应作具体分析。对于那些没有吸收公众存款业务经营权的金融机构，如典当行、保险公司、证券公司等金融机构，显然可以构成非法吸收公众存款罪，有些金融机构，如财务公司，根据1996年9月27日中国人民银行发布的《企业集团财务公司管理暂行办法》，虽然可以吸收存款，但其业务范围仅限于成员单位的本、外币存款，而不能向社会公众吸收存款。对于这类金融机构，未经中国人民银行批准，向公众吸收存款的，应以非法吸收公众存款罪论处。对于商业银行等有权向公众吸收存款的金融机构，在吸收存款中有抬高利率等不正当竞争行为的，如前所述，不能按本罪处理。但是，对于那些打着商业银行等有权吸收存款的金融机构的牌子，为自己或其他无吸收公众存款业务经营权的单位、个人吸收公众存款的，实际上也是未经中国人民银行批准，非法向公众吸收存款的行为，应按非法吸收公众存款罪论处。

2.主观方面。非法吸收公众存款罪在主观方面表现为故意，并且不能具有非法占有目的，否则，就可能构成集资诈骗罪。

3.客体。非法吸收公众存款罪侵犯的客体是国家对存款的管理秩序。《商业银行法》第11条第2款规定：“未经中国人民银行批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务。”可见，我国对吸收公众存款实行特许经营制度。其目的在于加强宏观调控，保证资金的合理流向，保护社会大众的利益。非法吸收公众存款的行为，既损害了有权吸收存款的金融机构的利益，更主要的是，埋下金融风险的祸种，导致大量社会资金失控，冲击国家宏观调控目标的实现，损害广大储户的利益。

4.客观方面。非法吸收公众存款罪在客观方面表现为，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。

根据国务院《取缔办法》第4条第2款的规定，所谓非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；所谓变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款相同，即都是还本付息的活动。两者在性质上完全一样，即都是面向社会吸收资金，都承诺履行还本付息的义务，都未经中国人民银行批准，其行为具有很强的广泛性和一定的公开性。

关于非法吸收公众存款罪客观方面，有以下问题需要重点研究：

关于“公众”范围的界定。所谓“公众”，字面含义是指社会上大多数人。是社会上不特定的任何成员。^[31]这里所谓的人，包括单位。单位同样有款可存，而且数额普遍更大，因此不应将其排除在公众之外。“向特定人群借款的，就构成民间借贷；向不特定人群借款的，就构成非法吸收公众存款。”^[32]我们认为，尽管公众指的是社会上大多数人，但构成本罪并不需要行为人实际上已经从社会上大多数人那里获得存款，而只要其行为本身是指向社会上大多数人即可。那么，行为人仅仅向其本单位人员吸收存款的，能否构成本罪？我们认为，一般而言，单位和社会是有所区别的，单位是一个相对封闭的体系，其人员是固定的，人数有限。因此，向本单位及其职工、家属吸收存款的，其影响是有限的，可视为一般的民间借贷。但是，中国的单位与单位之间的差距相当大，有的一个单位只有几个人，和社会的区别大，如果行为人仅仅向这些单位内部职工、家属吸收存款，户数不多、数额不大的，一般不应认定为向公众吸收存款；但有的单位多达几万人，甚至几十万人，各种机构设施一应齐全，俨然就是一个小社会，有些甚至就是一个真正的大社会，如一些大油田、大钢铁公司就是如此。如果行为人向这样的大单位的职工、家属吸收存款的，与其他向社会公众吸收存款的行为完全一样，可以构成非法吸收公众存款罪。《意见》〔2014〕，将向不特定公众的范围进行了统一界定，关于“社会公众”的认定问题，《意见》〔2014〕第3条规定，下列情形不属于《解释》〔2010〕第1条第2款规定的“针对特定对象吸收资金”的行为，应当认定为向社会公众吸收资金：（1）在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的；（2）以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的。根据这一规定“社会公众”、“不特定人”的概念较之过往会更大，因为明知亲友或单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任，这是很难把握的，很容易被扩大解释。

关于非法吸收。非法吸收，从字面意义看，包括两种情况：一是指主体不合法，即没有吸收公众存款资格的单位和个人向公众吸收存款；二是指行为方式不合法，即行为人虽然具有吸收公众存款的资格，但其采用的手段不合法，如通过抬高利率、给经办人以回扣等方法来吸收公众存款。对于后一种情况，我们认为，由于主体本身具有吸收公众存款的资格，它之所以能取得这种资格，往往是具备严格的法定条件，其经济实力雄厚，账目健全，资金流向受人民银行监管，因此所造成的后果明显轻于前者。实际上，罪状中的“变相吸收公众存款”，显然是指吸收公众存款本身非法，即主体资格欠缺，而不是指手段非法。如前所述，这两种行为仅在于形式之别，而实质相同。以此推及，罪状前半部分的“非法吸收存款”，实际上也只是指主体资格不合法，即欠缺吸收存款的资格，而不包括行为方式不合法，对这种行为不宜按非法吸收公众存款罪处理。

关于变相吸收。变相吸收是指行为人未经中国人民银行批准，以非法吸收公众存款方式以外的其他方法，向社会不特定对象吸收资金，承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的行为。即“以非存款之名，行存款之实”，行为规避了国家对储蓄的监管，较非法吸收公众存款的方式更隐蔽、更狡猾。实践中，不易被发觉，故有更大的社会危害性。这种变相吸储行为多表现为：①有的单位未经批准擅自成立资金互助组织基金会吸收公众的存款，但并不按规定或正常投资的形式分配利润、股息，而是以一定的利息来支付投资的行为。即通过非法集资的方式变相吸收公众存款，以存款和取款的“时间差”来融通资金。②邮局将用户寄款截留使用，先开“绿条”，待几个月后才兑现给收款人等。^[33]

根据《解释》〔2010〕第1条的规定，违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为《刑法》第176条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：（1）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（2）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（3）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（4）向社会公众，即社会不特定对象吸收资金。

非法吸收与变相吸收两种行为的不同之处在于：前者是以直接的名义吸收存款，表现在其出具存款凭证，并承诺在一定期限内还本付息；而后者则不以直接的吸收存款的名义出现，而以成立资金互助会，或投资、集资入股等名义，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同，例如以股息、红利的方式等非法吸收或者变相吸收都是违反金融法的危害金融秩序的行为，行为人不论是实施了二者之中的哪一种行为，或者两种行为都实施了，就可以认定该行为具备了该方面的构成特征。

未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。《解释》〔2010〕第2条对非法吸收公众存款罪在实践中的具体表现形式作了较全面的列举，该条文指出：实施下列行为之一，符合本《解释》〔2010〕第1条第1款规定的条件的，应当依照《刑法》第176条的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚：（1）不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的；（2）以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的；（3）以代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖）等方式非法吸收资金的；（4）不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的；（5）不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的；（6）不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的；（7）不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的；（8）以投资入股的方式非法吸收资金的；（9）以委托理财的方式非法吸收资金的；（10）利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金的；（11）其他非法吸收资金的行为。(www.xing528.com)

目前存在的非法吸收公众存款的形式各种各样，如利用非法成立的组织吸收公众存款。比较典型的形式有抬会、地下钱庄、民间互助会、地下投资公司等。抬会，实质上是一种民间借贷形式，而且是一种连环借贷，它像一个“金字塔”，塔尖即为会主，以下是中会主、小会主，最底层为会脚。会主收到钱后，一不投入生产，二不投入流通，开始用新会脚交付的会款去付老会脚的钱，但是会款越收越少，“繁殖钱”的抬会神话必然破灭。地下钱庄，即吸收大量资金后放贷，借贷利率很高，且以日息方式，故常令借款人有被“吸盘”的感觉。民间互助会，为一种民间相互帮助及合作的商业信用关系，由数十人组成，因为缺乏保障且无制度，故对于“人的信用”重于“物的信用”。地下投资公司即典型的金融老鼠会，利用各种宣传技术，公开吸聚公众钱财，以投资能获厚利的名义投资炒房地产、炒股票。^[34]在现实生活中，一些合法的组织也从事非法吸收、变相吸收公众存款的活动，比较典型的有：①供销合作社，作为合作制经济组织不得办理存款，也不得以吸收股金为名变相办理存款，却利用股金服务部等形式，以保息分红的方式办理或变相办理存款业务；②民政部门倡导的农村救灾扶贫互助储金会，其筹集资金只能解决会员的应急需要，是不以盈利为目的的群众互助组织，却办理或变相办理存款业务；③财务结算中心，即一些部门和企事业单位内部的用于财务结算的机构，却以行政隶属关系强行要求所属企业通过财务结算中心办理存款业务；④投资公司，作为利用自有资本进行项目投资的专门经营机构不得对外吸收存款却办理存款业务；⑤基金会，是对国内外社会团体和其他组织以及个人自愿捐赠资金进行管理的民间非营利性社会团体组织，其资金主要用于无偿资助符合其宗旨的活动，不得办理存贷款等金融业务，却从事吸收存款的活动。^[35]对这些组织从事非法吸收或变相吸收公众存款，构成犯罪的，应以本罪论处。^[36]

此外需要指出的是，尽管非法吸收公众存款罪概念中包含了“扰乱金融秩序”的要件，但不能将其与金融机构的存款下降、公众利益受到实际损失画等号。实际上，未经中国人民银行批准，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，都违反了金融监管制度，都是对金融秩序的扰乱。因此，不论金融机构的存款是否受到实际影响，公众利益有无受到实际损失，都构成非法吸收公众存款罪。民间借贷涉嫌或构成非法吸收公众存款罪，合同一方当事人可能被追究刑事责任的，并不当然影响民间借贷合同以及相对应的担保合同的效力。如果民间借贷纠纷案件的审理并不必须以刑事案件的审理结果为依据，则民间借贷纠纷案件无须中止审理。

案例8-3　合法的借贷行为构成非法吸收公众存款罪的刑事法律事实^[37]

2008年11月4日，原、被告签订一借款协议，被告陈晓富共向原告借款人民币200万元，借款期限为2008年11月4日至2009年2月3日，并由被告王克祥和被告中建公司连带责任担保，当日陈晓富收到吴某某的200万元的借款。因陈晓富拖欠其他债权人款项无法及时偿还，数额较大，并已严重丧失信誉，现陈晓富无力归还借款，依照协议，遂要求陈晓富提前归还，王克祥、中建公司承担连带责任。请求法院判令：1.解除原告与三被告之间订立的借款协议；2.陈晓富立即归还原告借款200万元，王克祥、中建公司承担连带清偿责任。

被告王克祥、中建公司认为本案的程序存在问题，本案因被告陈晓富涉嫌犯罪，故应中止审理，待刑事诉讼审理终结后再恢复审理本案。现陈晓富的刑事案件并未审理终结。本案借款的性质可能为非法吸收公众存款。在未确定本案借款的性质时，该案应该中止审理本案。且如确定陈晓富是涉及犯罪的情况下，那么王克祥和中建公司无须承担保证责任。

一审法院经审理认为，本案原、被告之间的借贷关系成立且合法有效，应受法律保护。本案中，单个的借款行为仅仅是引起民间借贷这一民事法律关系的民事法律事实，并不构成非法吸收公众存款的刑事法律事实，因为非法吸收公众存款的刑事法律事实是数个“向不特定人借款”行为的总和，从而从量变到质变。《合同法》第52条规定了合同无效的情形，其中符合“违反法律、法规的强制性规定”、“以合法形式掩盖非法目的”两种情形的合同无效。当事人在订立民间借贷合同时，主观上可能确实基于借贷的真实意思表示，不存在违反法律、法规的强制性规定或以合法形式掩盖非法目的。非法吸收公众存款的犯罪行为与单个民间借贷行为并不等价，民间借贷合同并不必然损害国家利益和社会公共利益，两者之间的行为极有可能呈现为一种正当的民间借贷关系，即贷款人出借自己合法所有的货币资产，借款人自愿借人货币，双方自主决定交易对象与内容，既没有主观上要去损害其他合法利益的故意和过错，客观上也没有对其他合法利益造成侵害的现实性和可能性。根据《合同法》第12章规定，建立在真实意思基础上的民间借款合同受法律保护。因此，被告陈晓富向原告吴某某借款后，理应按约定及时归还借款。陈晓富未按其承诺归还所欠原告借款，是引起本案纠纷的原因，陈晓富应承担本案的全部民事责任。

被告王克祥和被告中建公司作为保证人同意提供担保，应当推定为充分了解行为的后果。若因债务人涉嫌非法吸收公众存款而认定借贷合同无效，根据《担保法》，主合同无效前提下的担保合同也应当无效，保证人可以免除担保责任。债权人旨在降低贷款风险的努力没有产生任何效果，造成事实上的不公。因此，判定王克祥和中建公司应承担连带保证责任。

公安部门立案侦查、检察院起诉以及法院判决构成刑事犯罪，并不影响法院依据民事诉讼法审理本案当事人间的民事合同纠纷。对合同效力进行判断和认定属于民商事审判的范围，判断和认定的标准也应当是民事法律规范。非法吸收公众存款罪和合同的效力问题是两个截然不同的法律问题。判定一个合同的效力问题，应从民事法律的角度去考虑，从有效合同的三个要件来考察，即1.行为人是否具有相应的民事行为能力；2.意思表示是否真实；3.是否违反法律或者社会公共利益。且本案涉嫌的是非法吸收公众存款罪，涉嫌犯罪的当事人单个的借贷行为不构成犯罪，只有达到一定量后才发生质变，构成犯罪，即犯罪行为与合同行为不重合，故其民事行为应该有效。鉴于此，法院受理、审理可以“刑民并行”。“先刑后民原则”并非法定原则，任何一部法律并未对这一原则作出明确规定。实行“先刑后民”有一个条件：只有符合《民事诉讼法》第一百三十六条规定，即“本案必须以另一案的审理结果为依据。而另一案尚未审结的”，才“先刑后民”。不符合《民事诉讼法》第一百三十六条规定的，应“刑民并行”审理。

一审法院判决被告陈晓富应偿还借款，保证人王克祥及中建公司承担连带清偿责任。

保证人王克祥、中建公司不服一审判决提出上诉，二审法院维持原审判决。

这是最高人民法院公报上的案例，旨在说明合法的民间借贷的总和可能转化为非法吸收公众存款罪。《合同法》第52条规定：违反法律、法规的强制性规定以及以合法形式掩盖非法目的的合同无效。非法吸收公众存款是指违反国家金融管理法规、非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。非法吸收公众存款的刑事法律事实是数个“向不特定人借款”行为的总和。当事人在订立民间借贷合同时，主观上可能确实基于借贷的真实意思表示，不存在违反法律、法规的强制性规定或以合法形式掩盖非法目的。非法吸收公众存款的犯罪行为与单个民间借贷行为并不等价，民间借贷合同并不必然损害国家利益和社会公共利益。因此，单个的借款行为并不构成非法吸收公众存款的刑事法律事实，双方之间建立在真实意思基础上的民间借款合同有效，应受法律保护。

根据《意见》〔2014〕的规定，非法集资中涉及民事案件的：“对于公安机关、人民检察院、人民法院正在侦查、起诉、审理的非法集资刑事案件，有关单位或者个人就同一事实向人民法院提起民事诉讼或者申请执行涉案财物的，人民法院应当不予受理，并将有关材料移送公安机关或者检察机关。人民法院在审理民事案件或者执行过程中，发现有非法集资犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉或者中止执行，并及时将有关材料移送公安机关或者检察机关。公安机关、人民检察院、人民法院在侦查、起诉、审理非法集资刑事案件中，发现与人民法院正在审理的民事案件属同一事实，或者被申请执行的财物属于涉案财物的，应当及时通报相关人民法院。人民法院经审查认为确属涉嫌犯罪的，依照前款规定处理。”这一条规定更明确了集资类案件中，“先刑后民”的原则，不能分别处理。只有待刑事判决定性后，再处理民事纠纷。

关于民间借贷与非法吸收公众存款罪的界限，理论界对于两者之间的区分及处理原则有如下几种观点：有观点认为，区分两者应当从吸收资金的对象以及是否具有扰乱金融秩序的后果来看，非法吸收公众存款罪其借贷范围具有不特定的公众性并扰乱金融秩序，具有民间借贷不会造成的严重社会危害性。^[38]有观点认为，应当从借款目的或用途进行区分，如借款主要用于生产经营的，为合法借贷融资行为，如借款后用于货币经营或金融信贷业务的，才是法律所禁止的非法吸收公众存款行为。^[39]还有观点认为，应当借鉴英国的做法，将长期或多次以非固定期限的还本付息方式的吸收资金的行为界定为非法吸收公众存款行为，对于偶然发生的借贷行为，应当视为合法民间借贷。^[40]以上观点，从不同的角度对两者的区别进行了阐释，或从后果，或从借款后的资金用途，或从借款的次数进行分析，我们认为，要全面区分两者，应当综合考虑以上因素，不仅要考虑资金来源，即出借人的具体人数及与借款人之间的关系，还要考虑吸收资金的方式，如是否通过向社会公开宣传方式，是否高息揽储；不仅要考虑借款目的和用途，即是否主要用于生产经营，还要考虑借款的次数、金额、持续时间、社会影响与客观后果。^[41]只有在全面分析与考量的基础上，才能对两者进行区分，并作出客观公正的认定。