高利贷行为的非法经营罪惩治

非法经营罪是自然人或者单位违反国家规定，故意从事非法活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为，^[11]规定于《刑法》第225条。^[12]［案例8-1］是“高利贷入刑第一案”，依据非法经营罪打击民间高利贷行为，没有充分的法律依据，明显违反罪刑法定原则。

本案最初被移送检察机关后，检察机关拒绝批捕。武汉市公安局于是找法律专家论证，马克昌教授等出具了《关于涂汉江等人涉嫌擅自设立金融机构罪的初步法律意见书》。此后，武汉市公安局又向公安部、中国人民银行汇报，并得到了最高人民法院刑二庭的批复，该案的性质就变成了非法经营罪。从不予批捕到擅自设立金融机构罪，再到非法经营罪，马克昌教授后来在接受采访时认为，该案应该属于“非法经营罪中的‘其他’一款”。虽然没有明确规定非法设立金融机构和发放民间贷款属于“非法经营”，但是，从扰乱市场秩序这个角度来说，它应该符合这一犯罪特征。^[13]马克昌教授系刑法学界的泰山北斗级人物，他对本案的定性尚且出现了飘忽和自相矛盾，罪刑法定司法化的难度就可见一斑了。^[14]

有观点认为，非法经营罪中的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”之弹性规定，保留了“口袋罪”的某些特征，具有“口袋罪”的遗传基因，不免成为新的“口袋罪”。^[15]

“口袋罪”是指一个罪名包括的内容太多或者是内容不特定，相关行为都可以装进去的情况。^[16]我国法学界普遍认为，1979年《刑法》中的投机倒把罪、流氓罪和玩忽职守罪是“口袋罪”。由于1997年《刑法》中规定的非法经营罪是从被取消的投机倒把罪中分解衍生出来的，加上《刑法》第225条中有“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”之弹性规定，因此，对于非法经营罪是否为“口袋罪”，法学界产生了不同的认识。

有观点认为，由于现行刑法要确立罪刑法定原则，刑法规范的明确、具体是罪刑法定原则的内在要求，因此，在现行刑法分则中不宜再规定“其他”之类不确定的罪状内容，这也符合对“口袋罪”进行分解使之具体化的初衷。^[17]另一种意见认为，由于要取消类推制度，对“口袋罪”进行分解之后，如果对某些罪状规定得过于确定、具体而毫无弹性，对各种犯罪行为又难以尽列无遗，特别是在经济犯罪形态发展变化较快的经济变革时期，倘若有的条款一点“口袋”都不留，可能不利于及时打击花样翻新的经济犯罪，也不利于刑法的相对稳定，因此有限制地设置一点“其他”之类的拾遗补漏条款还是必要的。^[18](www.xing528.com)

根据马克昌教授接受采访时所主张的，该案应该属于“非法经营罪中的‘其他’一款”，那么这里的“其他”指的是什么呢？国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（以下简称《取缔办法》1998年7月13日，国务院令第247号发布，根据2011年1月8日《国务院关于废止和修改部分行政法规的决定》修订）及中国人民银行于2002年1月31日发布的《关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》（银发〔2002〕30号）是重要的认定依据。高利贷行为认定为非法金融业务活动进行打击和取缔，显然是能得到上述《取缔办法》这一行政法规规定认可的。因主张将放高利贷定为非法经营者认为放高利贷是一种未经银行批准的非法金融业务，将高利贷行为作为一种商业行为或经营行为，以商业行为或经营行为视角，对放高利贷行为定性。

但是，高利贷显然不是需要银行批准的金融业务。高利贷是民间借贷取高利，是一种契约自由原则下的行为，不需银行批准。我们前文已论述了民间借贷在现今是符合国家政策导向的，而不是打击的对象，以非法经营定罪缺乏依据。正如有的学者所言：“从法理上分析，非法经营罪的概念并没有准确概括高利贷款的独特内涵。非法经营罪是指那些该办证而未办证，该经许可而未经许可就私下从事商业性经营活动的行为。而放高利贷的行为并非商业性经营行为，国家是不可能为其办证或许可其经营的”。^[19]从《取缔办法》规定的核心精神来看，一项业务活动如果符合国家政策，就应该是合法金融业务活动。在国家政策鼓励、倡导民间借贷甚至形成交易习惯，允许一定程度的高利贷为中小企业服务的大局下，可以说，这种从事贷款业务的行为应是一种合法业务行为，至少不是非法金融业务活动。以非法经营罪规制高利贷还是以行政解释或认定内容作为刑事追诉标准。有学者就指出：“对高利贷行为以非法经营罪入罪反映了刑事司法中行政权对立法权的侵蚀与反动，从根本上来说是对罪刑法定原则的极大破坏”。^[20]

现代市场经济的特点是市场主体特别重视对长期利润的追求和有系统的计算，而不是通过简单的投机行为和短期行为获取暴利，因此，它必须以存在一个可以理性地预测其行为后果的法律制度为基本前提。^[21]正如有学者在论述德国经济刑法时所谈到的：“法律的可靠性对于经济生活来说，具有完全特殊的意义。一个在实践中能够加以遵守的经济刑法，对经济秩序的作用，就像国家对经济者进行刑事干涉必须明确与可预期性一样，是绝对必要的。”^[22]如果可以行政解释或认定内容作为刑事追诉标准，那么，所有违反经济领域中的法律、法规、行政措施、命令、决定的行为都可能被认定为非法经营罪。更重要的是，所谓行政措施、命令、决定在行政法律体系中并不属于行政法规，而属于其他规范性文件，制定这些文件的行为属于其他抽象行政行为，而不属于行政立法。因此，其制定程序较为简易，目前也尚无法律规定的统一程序。但它们同时又大量存在，在数量上和易变性上都远甚于法律、行政法规甚至各种规章。^[23]显然，市场主体是否有能力及时、准确、完整地知晓这些规范性文件的具体内容是值得怀疑的。因此，对他们而言，到底何种行为可能被认定为非法经营罪从而承担刑事责任在事实上是很难预知的。就市场经济而言，刑法有关经济犯罪的规定事实上是为市场主体设定最后的行为边界。然而，非法经营罪的不明确性却使这一边界模糊了，并直接导致刑法丧失了必要的可预期性，市场主体无法通过刑法规范来预测自己行为的后果，从而也就无法以此来调整自己的行为。其扩张性对市场主体来说，意味着在其头上时刻都高悬着一把达摩克利斯之剑。^[24]许多学者都认为，经济犯罪是市场经济的副产物，是发展市场经济过程中付出的无法避免的某种代价，经济犯罪的过程与市场经济发展运动相联系而具有利害交织的特点。因此，经济活动的合法与非法、罪与非罪的界限之确定具有很强的政策性。^[25]