诉讼时效：概念及性质分析

1.诉讼时效的概念

诉讼时效，亦即消灭时效。依诉讼时效，权利不行使的事实状态，在法定期间内持续存在，即应发生该权利人丧失权利的法律效果。诉讼时效是指权利人请求人民法院保护其权利的有效时间。民间借贷债权只有在诉讼时效内向人民法院提起诉讼才能受法律保护，超过诉讼时效提起诉讼的，将会失去胜诉机会。

时效制度如同其他民法制度起源于古罗马。早期时效规定为取得时效，当时规定凡要式转移物没按法定方式转移者，本应无效。但如果受让人继续占有不动产两年以上，动产一年以上，即可取得占有之物的所有权。^[2]这是因使用（usu）而取得（eapio）之时效，乃最古时效。^[3]消灭时效起源于罗马裁判官法时代，完成于戴帝时代。^[4]由于裁判官在制定法律方面不享有任何高于其他执法官的权利，他的权利只涉及救济手段。他们思考问题的角度更注重诉讼形式而不是诉讼原因。从实质上讲，裁判官在制定法；但从形式上看，他只是在抵制或者创设救济程序。正由于对救济程序的注重，因而，裁判官法创设了“期限诉讼”制度，“期限诉讼”规定出诉期限为一年。债权人如果在一年期间内未予以起诉，则其诉权消灭，这就是消灭时效制度的由来。戴帝时代，对于消灭时效曾经设定了一个总括性的规定，即将一切诉讼均限制其出诉期限，原来法务官法上的期限诉讼以及违背遗嘱撤销之诉，其期限仍然维持，对于市民法上的永久诉讼也限定了30年期限。因此从戴帝之后，永久诉讼的名称虽然还被使用，但事实上已经没有所谓的永久性诉讼。到优士丁尼大帝时代，沿用戴帝时代的规定且有新发展。^[5]东罗马帝国通过立法扩大了消灭时效的适用范围，规定各种请求权，即不论市民法或裁判官法上的请求权，均因30年期间内不行使而消灭。由此，罗马法形成了比较完备的时效制度。到了中世纪，注释法学将两种时效进行整合，统一为一种制度，分为两种形式，这种做法为后世大多数国家的立法所沿袭。^[6]

罗马法将诉讼时效称为“消灭时效”。大陆法系的日本及我国台湾地区民法沿用该称谓，德国亦称之为“消灭时效”，^[7]“消灭时效”与现今“诉讼时效”几乎为等同概念。^[8]采用“诉讼时效”一词以社会主义国家为典范，如苏联、埃塞俄比亚及我国的民事立法。^[9]

从法制史的角度来考察，民事时效制度对我国而言是一个舶来品，我国直至清朝末年才开始引进民事时效制度。究其原因，主要是从古代社会至清朝半殖民地半封建时期，儒家学说奉行的“父债子还”的传统思想在我国长期占据统治地位，以致因时效而取得权利或者因时效而丧失权利的时效制度在我国缺乏产生的经济基础和思想根源。例如，《湘山野录·李丞相沆有长者誉》记载了宋丞相李沆的故事。李沆的一个世仆“逋宅金数千，忽一匀遁去”，其10岁的幼女“自写一券系于带，愿卖于宅以偿焉”，^[10]主动请求自卖自身，以偿父债。李沆怜悯女孩，予以教养，终获好报。一个年仅10岁的幼女，对世事的理解正处于懵懂时期，以身偿债之举应是受到其所处环境中实例的影响。在父债子还的情形下，债务之清偿，子子孙孙无穷尽也，无诉讼时效适用之余地。这种观念在现今中国的不少农村地区依旧根深蒂固，农村的民间借贷中，村民们并没有太多的风险防范意识。^[11]

清朝末年，晚清政府为挽救岌岌可危的统治，试图变法图强。其间，清政府仿《日本民法典》的体例起草了《大清民律草案》，在总则编中设“时效”一章，包括通则、取得时效和消灭时效。众所周知，该草案最终随着满清王朝的灭亡，并未通过施行。中华民国时期，南京政府制定的民法典对时效制度也作了规定。其体例采用《德国民法典》的做法，将取得时效视为所有权的一种取得方式，规定于物权编的所有权章，将消灭时效规定于总则编。新中国成立以后，由于受苏联的影响，认为规定取得时效会助长不劳而获的剥削阶级思想，与社会主义各尽所能、按劳分配的基本理念和道德观念不符，故在立法上取消了取得时效制度，同时从对权利的诉讼保护角度出发，将消灭时效改为诉讼时效，并在一些单行法规中加以规定。^[12]《民法通则》第七章采用诉讼时效的概念。谢怀栻教授指出：“我们与资本主义国家规定的消灭时效的制度有重要的不同，我们时效制度是规定人民与国家间的关系，人民与法院间的关系。资本主义的消灭时效是规定个人与个人间关系的，只间接地影响人民与国家间的关系。”^[13]王利明教授认为，“诉讼时效”的概念，“既是对权利人行使请求权所作的限制，当然也是对权利人通过法院主张权利之限制，因此是对一方诉请对方履行义务之限制，称作诉讼时效是恰当的。既然一方面以诉请方式行使权利尚受时效之限制，则非以诉之方式行使请求权，岂不更应受限制，举重以明轻，法理上亦能通畅无碍”；另一方面亦“可以避免使人误认为时效届满就是使请求权消灭”。^[14]

《民法通则》第七章规定了诉讼时效，自第135条至第141条，共七个条文。2008年9月1日《最高人民法院〈关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定〉》（以下简称《诉讼时效解释》）施行，该规定共24条，对我国诉讼时效制度有了进一步详细的规定，基本解决了一些诉讼时效在适用过程中争议较大的问题。

依据普通人的常识和价值观，理解和接受诉讼时效制度是存在障碍的。^[15]日本学者山本敬三指出：“如果认可时效，那么他人的物就会成为自己的物、本来应当履行的债务就没有必要履行了。不用说，这是反道德的，但还不仅如此，因为真正的权利人的权利被剥夺了。财产权也是宪法保障的基本权。法律认可剥夺这种权利的制度，行吗？不得不追寻时效制度存在的理由——更准确地说是时效制度的正当化理由，便是出于这样的原因。”^[16]《德国民法典》对诉讼时效制度的目的没有作出规定，但《德国民法典》的《立法理由书》对该问题作出如下释明：“……消灭时效乃达到目的之手段，而非目的本身。于具体情形，若消灭时效于实体公正有损，即若权利人因消灭时效届满失却其本无瑕疵之请求权，此亦属关系人须向公共利益付出之代价。该若权利人非于请求权之行使置若罔闻，消灭时效本无发生之由，故权利人于请求权内容之利益，实属微不足道，其因此付出之代价，亦难谓严酷也。”^[17]

诉讼时效制度的建立，一方面督促权利人及时行使权利，实现效率的目标、促进经济发展。诉讼时效制度的设定，是为了套箍于权利人的头上，并辅以一定期间的“紧箍咒”，以防止其在自己的权利上睡眠；督促其从速行使权利，加速社会经济流转，稳定社会经济秩序。权利的存在须以其实现为目的，如果任由权利人“长眠于权利之上”，而义务人又长期地受制于该权利而无法摆脱，这既对义务人是一种不公平，对全社会的经济秩序的稳定也不利，致使“权利”走向秩序的反面。一旦权利人在时过多年之后才主张权利，就会推翻义务人长期保持的法律状态，必将造成社会经济秩序的紊乱。对于这样的情形而言，诉讼时效制度更显得必要。然而，诉讼时效制度的宗旨决非对怠于行使权利人的惩罚，更非对不履行义务债务人的保护，故应将债务人因此获得的时效利益尽可能地降低到最小限度，避免对权利人的利益造成过分苛刻的限制。另一方面，诉讼时效制度的另一大功能，有学者认为，当是“作为证据之代用”。诉讼时效使权利人长时继续享有权利而不必随时备证。曾世雄教授认为这一点才是时效存在的真正理由：“消灭时效原为绝大多数主体免于随时备证抗御干扰之利益而开发，运作之结果，却成少数例外主体摆脱义务之工具。真正请求权人因消灭时效期间之经过，请求权难以伸张，反使义务人逍遥于义务之外。消灭时效之如此反射效果，乃例外非原则。时至今日已喧宾夺主，传统法学以例外解释消灭时效存在之理由。”^[18]诉讼时效制度的一个非常重要的方面，就是诉讼时效举证责任的分配。在诉讼中，在采取抗辩权发生主义下，义务人主张诉讼时效抗辩的，负有证明该权利超过诉讼时效期间的举证责任；权利人则负有反向的举证责任，即就该权利的诉讼时效期间尚未届满负举证责任。既然诉讼时效是作为案件事实的一个组成部分，法院自然不应当自行援用诉讼时效，以免逾越形成事实为当事人责任这一诉讼职责的分界线。^[19]因此，《诉讼时效解释》第3条规定：“当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行。”

2.诉讼时效的性质

诉讼时效即消灭时效的效力，因各国民法的规定不同而有差异。各国民法关于诉讼时效效力的规定，可区别为三种类型：(www.xing528.com)

其一，实体权消灭主义。此种立法，将诉讼时效的效力规定为直接消灭实体权。系采纳德国学者温特夏德（Windscheid）的主张。属于此种类型立法的代表为《日本民法典》。该法典第167条规定，债权，因10年间不行使而消灭；债权或所有权以外的财产权，因20年间不行使而消灭。富井政章教授指出：“时效之效力，在权利之取得或消灭，无特别规定者，其效力发生于法定期间已满之时，故时效非推定权利得丧之结果。时效之结果，回溯起算日，而生权利得丧之效力，因消灭时效而免除之债务者，无支给完成日以前利息之义务。”^[20]如果实体权利因诉讼时效届满而消灭，则债权人再接受债务人的履行当无法律依据，且构与不当得利。^[21]

其二，诉权消灭主义。此种立法，系采纳德国学者萨维尼（Savigny）的主张。此种观点认为，诉讼时效完成后，其权利本身仍然存在，仅诉权归于消灭，此为罗马法消灭时效之本旨。时效届满后的权利，因诉权消灭不能请求法院为强制执行，即所谓自然债。属于此种主义的立法，有1922年《苏俄民法典》及《匈牙利民法典》。1922年《苏俄民法典》第44条规定，起诉权，逾法律规定之期间而消灭。1994年《俄罗斯联邦民法典》亦采诉权消灭主义（第195、199条）。《匈牙利民法典》第325条第1款规定，时效完成的请求权，不能在法院强制执行。还有学者认为，意大利民法采取的也是诉权消灭主义。^[22]

其三，抗辩权发生主义。系采纳德国学者欧特曼（Oertmann）的主张。欧氏认为，时效完成后，义务人因而取得拒绝履行的抗辩权。如义务人自动履行的，视为抛弃其抗辩权，该履行应为有效。属于此种主义的立法，有《德国民法典》、中国台湾地区“民法典”、《葡萄牙民法典》、《国际商事合同通则》（PICC）、《欧洲民法典草案》（DCFR）和1964年《苏俄民法典》。《德国民法典》第222条规定，消灭时效完成后，义务人有拒绝给付的权利。1964年的《苏俄民法典》第87条规定，诉讼时效在起诉前过期，是拒绝应诉的理由。

通说认为，中国大陆民法关于诉讼时效的性质采诉权消灭主义。^[23]佟柔先生认为：“时效届满，权利人的胜诉权消灭，其起诉权和实体权利则不消灭。无论当事人是否了解时效规定或是否提出时效抗辩，司法机关均应依职权调查诉讼时效问题，如果原告的请求或权利适用诉讼时效，且时效期间已经届满，又没有应予保护或延长时效期间的特殊情况，就应判决对其权利不予保护。这种做法，由苏联首先实行，并为我国和其他社会主义国家所采纳。它把当事人的意志和司法机关的职能及主导性结合起来，从而可以保障各种当事人在适用法律上的平等。根据我国《民法通则》的规定，采用胜诉权消灭说，义务人在时效届满后自愿履行的，权利人仍有权接受，这一点与诉权消灭说的效果相同。时效完成后，主权利不受保护，其从权利也随之丧失法律保护。因为后者是从属性，不能脱离主权利而独立存在。”^[24]《民法通则》第138条规定，超过诉讼时效期间，当事人自愿履行的，不受诉讼时效限制。由此可以断定，我国《民法通则》非采实体权消灭主义。又第135条规定，“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效……”此请求人民法院保护民事权利的权利，当然为诉权无疑。因此，应当认定《民法通则》关于诉讼时效的规定，系采纳前述第二种立法主义，即诉权消灭主义。

然而，尽管通说认为我国现行立法采胜诉权消灭说，但不同的声音从来没有停止过。^[25]有学者指出，我国《民法通则》第135条应理解为：诉讼时效完成，只是使义务人取得拒绝履行抗辩权，请求权人仍然可以起诉。如果义务人主张时效抗辩，其起诉不予保护，如果义务人不主张时效抗辩，则请求权人仍然可以胜诉。并据此认为法院无权也不应该直接适用诉讼时效。^[26]还有人认为：胜诉权一词纯属臆造，没有科学依据，诉讼时效完成的直接效果应为权利人请求权的相对消灭。^[27]有学者指出，最高法院于1997年4月16日发布《关于超过诉讼时效期间当事人达成的还款协议是否受法律保护问题的批复》（法复〔1997〕4号）规定，超过诉讼时效期间，当事人双方就原债务达成的还款协议，属于新的债权债务关系。根据《民法通则》第90条规定的精神，该还款协议应受法律保护；最高法院又于1999年1月29日通过《关于超过诉讼时效期间借款人在催款通知单上签字或者盖章的法律效力问题的批复》（法释〔1999〕7号）规定，根据《民法通则》第4条及第90条规定的精神，对于超过诉讼时效期间，信用社向借款人发出催收到期贷款通知单，债务人在该通知单上签字或者盖章的，应当视为对原债务的重新确认，该债权债务关系应受法律保护。基于上述规定越来越多的学者认为这些司法解释中明确确认了债务人对诉讼时效利益的放弃及其法律后果，这间接地承认了债务人的时效抗辩权，从而改变了我国长期以来通说认为的与职权主义特征相配套的胜诉权消灭说。^[28]也有学者认为，我国司法实务已经改采抗辩权发生主义。^[29]《诉讼时效解释》第1条规定：“当事人可以对债权请求权提出诉讼时效抗辩……”；第3条规定：“当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。”有学者指出，为正本清源，我国有必要在未来民法典的立法中坚定地将抗辩权发生作为诉讼时效完成的效力。^[30]人民大学《民法典草案建议稿》及社科院《民法典草案建议稿》均采纳了这种意见。《人民大学民法典草案建议稿》第234条规定：“权利人于法定期间内继续地不行使其权利，期间届满后，义务人有权拒绝履行给付”。《社科院民法典草案建议稿》第194条第1款规定：“时效期间届满，义务人可以拒绝履行给付”。从这一趋势上看，我国今后民法典中抗辩权发生主义有取代胜诉权消灭主义之势。

在民间借贷纠纷案件中，出借人超过诉讼时效提起诉讼，借款人就此提出抗辩的，出借人就会丧失胜诉权，人民法院将驳回出借人的诉讼请求。然后，债权债务就处于自然状态，不具有强制执行力。自然债权失去法律的强制力保护后，只能依靠借款人的自觉履行才得以实现，而借款人在超过诉讼时效后自觉履行的不多。因此，为了防止超过诉讼时效，出借人应当在诉讼时效内提起诉讼，或者积极催讨造成诉讼时效的中断。

民间借贷案件诉讼过程中，如果人民法院经审查发现，出借人起诉主张债权时已超过诉讼时效，但借款人在应诉过程中并未提出超过诉讼时效的抗辩，且未主张对方丧失胜诉权，根据《诉讼时效解释》第3条的规定，人民法院是不能主动释明的。

时效只能由当事人主张而不能由法庭主动援用，这一原则在罗马法时效制度即已存在。发达国家和地区的民法，大抵继承了这一罗马法原则，禁止法庭主动适用诉讼时效。^[31]例如《法国民法典》第2247条规定，法官不得依职权援用时效的方法。《日本民法典》第145条规定，除非当事人援用时效，法院不得根据时效进行裁判。但是，在前苏联东欧社会主义国家，出于计划经济和单一公有制的要求，否定了这一罗马法原则。例如1964年的《苏俄民法典》第82条规定，不论双方当事人申请与否，法院均应适用诉讼时效。

关于法院可否主动适用诉讼时效，中国经历了一个变化发展的过程。《民法通则》并无规定，学者曾拘泥于所谓社会主义民法理论，对第135条和第137条进行解释，认为法庭可依职权主动适用诉讼时效，而无须当事人主张。^[32]这一解释曾对审判实践产生了影响。20世纪90年代以来，民法理论和实务界已经认识到，法庭不待当事人主张而主动适用诉讼时效，违背民法时效制度的本质和市场经济的要求，加之《民法通则》规定的诉讼时效期间过短，更加严重不利于人民和企业合法权益的保护，人民法院和仲裁机构已经纠正不待当事人主张而主动适用时效的做法。对超过诉讼时效是否进行抗辩，完全由被告自行做主。《诉讼时效解释》第3条规定：当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。第4条规定：当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。超过诉讼时效未作抗辩的，人民法院应当保持中立姿态，不宜依职权主动审查，也无义务主动提醒被告，更不能征求被告是否行使抗辩权的意见来决定案件的胜败。被告未主张债权超过诉讼时效进行抗辩的，应当视为放弃抗辩权，案件以未过诉讼时效进行处理。