最高额保证合同的特点及范畴限制

《担保法》第14条规定：保证人与债权人不仅可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。可见，最高额保证就是保证人于最高额限度内就一定期间连续发生的债权所提供的保证。

最高额保证与普通保证相比，具有如下特点：

第一，最高额保证所担保的债权是未来的债权。在最高额保证合同订立时，主债权并没有发生，而且将来能否发生也不能完全确定。因此，最高额保证所担保的债权属于未来的债权。

第二，最高额保证所担保的债权是基于若干个合同所发生的债权。最高额保证所担保的债权并不是一个合同债权，而是基于多个合同所发生的债权。如果当事人是就一个合同所发生的债权订立保证合同，即使该合同债权是分期履行的，当事人所设定的保证也不属于最高额保证。

第三，最高额保证所担保的债权是在一定期间内连续发生的债权。尽管最高额保证所担保的债权是基于多个合同所产生的，但其是在一定期间内连续发生的，相互之间具有关联性。根据《担保法》第14条的规定，最高额保证适用于就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同。可见，最高额保证所担保的债权是同一种类的债权。

第四，最高额保证所担保的债权是特定范围的债权。最高额保证所担保的债权虽然是未来的、是否发生不确定的债权，但其受特定范围的限制。这种限制包括两个方面：一是须是在规定期间内发生的债权；二是须是在最高额限度内的债权。《担保法解释》第23条规定：最高额保证合同的不特定债权确定后，保证人应当对在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权余额承担保证责任。

第五，未约定保证期间的最高额保证，保证人有权单方终止保证合同。《担保法》第27条规定：保证人依照本法第十四条规定就连续发生的债权作保证，未约定保证期间的，保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同，但保证人对于通知到债权人前所发生的债权，承担保证责任。根据《担保法解释》第37条的规定，最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的，如最高额保证合同约定有保证人清偿债务期限的，保证期间为清偿期限届满之日起6个月；没有约定债务清偿期限的，保证期间自最高额保证终止之日或者自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起6个月。

案例6-7　最高额保证及保证人死亡后继承人的保证责任承担问题^[27]

2010年5月31日，陈建财与厦门市农村信用合作联社马垅信用社（以下简称马垅信用社）签订一份《最高额借款合同》，双方约定：1.自2010年5月31日起至2012年5月30日止，由马垅信用社在最高额贷款余额80万元内，根据陈建财的需要和农商行马垅支行资金供给的可能，对陈建财分次发放贷款。每笔贷款的最后到期日不超过2012年5月30日，每笔贷款的金额、用途、期限、利率和还款方式以借款借据为准。2.贷款利率为月利率，利率执行方式为浮动利率，即在贷款发放当日基准利率基础上上浮80%。如遇中国人民银行人民币贷款基准利率调整，自基准利率调整后的次年起，按调整后相应期限档次的基准利率和本合同约定的借款利率浮动幅度确定新的借款执行月利率，不再另行通知借款人、担保人。3.贷款逾期，则自逾期之日起按逾期贷款罚息利率计收利息，即按合同利率加收50%计收利息。4.农商行马垅支行将相关款项转入陈建财的账户，即已履行贷款发放义务。5.若借款人连续三期（含三期）未足额偿还借款本息，则贷款人有权宣布合同提前到期及借款人与贷款人签订的其他借款合同均提前到期并提前收回所有未还贷款。6.借款人应承担与本合同及本合同项下担保有关的律师服务、保险、运输等所有费用。7.合同履行中如有争议，可由双方协商解决，也可诉讼解决，由贷款人所在地人民法院管辖。同日，陈建财与马垅信用社签订《农村信用社借款借据》一份，载明：“借款人陈建财；借款用途经营性物业；借款月利率0.81%；借款金额80万元；借款日期2010年5月31日；还款日期为2012年5月30日；还款方式按季收息、到期还本、利随本清。”

《借款合同》订立的同日，林建利、陈衍禾作为保证人与马垅信用社签订《最高额保证合同》一份，约定：1.保证人自愿为2010年5月31日至2012年5月30日期间，农商行马垅支行与陈建财办理约定的各类业务形成的债权提供担保，担保的债权本金最高余额为80万元；2.保证范围包括主合同项下的本金、利息、罚息、违约金、损害赔偿金，及实现债权的一切费用，及其他应付费用（包括但不限于诉讼费、保全费、律师费、差旅费等）；3.保证方式为连带保证，本合同项下如有多个保证人，各保证人均承担连带保证责任。4.保证期间为主合同约定的债务履行期限届满之日起满二年。5.担保人知悉合同项下的贷款资金支付约定，并同意承担连带保证责任。借款合同签订当日，马垅信用社向陈建财开立于农商行马垅支行处的账户（账号9020410140101000098550）发放80万元贷款。

借款到期后，陈建财未偿还借款本金及最后一季度利息16397.91元。

保证人之一林建利因道路交通事故于2011年5月2日死亡。江加俊系林建利的配偶，林皖敏系林建利的儿子，林招琪系林建利的父亲，陈金团系林建利的母亲。

马垅信用社起诉要求债务人陈建财还款，保证人陈衍禾对陈建财在本案中的债务承担连带还款责任；江加俊、林皖敏、林招琪、陈金团在接受林建利遗产的范围内，为林建利在本案中的债务承担还款责任等诉讼请求。

一审法院认为，马垅信用社与陈建财签订的《借款合同》《最高额保证合同》是双方真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，合法有效，因此农商行马垅支行与陈建财之间存在合法有效的金融借款合同关系，双方当事人均应按照约定全面履行各自的合同义务。马垅信用社已经依约出借80万元给陈建财，现借款期限已经届满，陈建财应当还款。保证人陈衍禾应承担保证责任。保证人林建利在主债务履行期限届满前死亡，保证人林建利死亡时并未产生确定的保证责任，保证人林建利因死亡免除保证责任，故其继承人无须承担保证责任。

一审宣判后，农商行马垅支行及陈衍禾不服，提出上诉。二审法院经审理后维持了借款人应偿还借款及保证人陈衍禾应承担连带还款责任的判决，改判林建利的继承人应在继承财产的范围内对承担保证责任。

本案中，陈建财与马垅信用社签订一份《最高额借款合同》就借贷双方的权利和义务作出了约定。同日，林建利、陈衍禾作为保证人与马垅信用社签订《最高额保证合同》一份，约定：1.保证人自愿为农商行马垅支行与陈建财办理约定的各类业务形成的债权提供担保，担保的债权本金最高余额为80万元。2.保证范围包括主合同项下的本金、利息、罚息、违约金、损害赔偿金及实现债权的一切费用及其他应付费用（包括但不限于诉讼费、保全费、律师费、差旅费等）。3.保证方式为连带保证，本合同项下有林建利、陈衍禾两个保证人，各保证人均承担连带保证责任。4.保证期间为主合同约定的债务履行期限届满之日起满二年。5.担保人知悉合同项下的贷款资金支付约定，并同意承担连带保证责任。

关于最高额保证合同。《担保法》第14条规定，保证人与债权人协议在最高债权额限度内，就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。此种保证就是所谓的最高额保证。从我国现行法的规定来看。最高额保证具有以下几项特征：（1）最高额保证担保的债权是一定期间内连续发生的债权。“一定期间内”这一特征决定了并非该期间发生的债权保证相保的范围，保证人对此不负保证责任，此外，我国法律没有限制最高额保证担保债权的发生期间，任由当事人约定。所谓“连续发生的债权”意味着在保证担保的债权被确定之前该债权不是特定的，从保证合同生效之时至被担保的债权确定之时，该债权不断发生、消灭，因此具有变动性、代替性，属于一定范围内发生的债权。（2）最高额保证担保的债权是一定范围内连续发生的债权。这里的“一定范围”是指最高额保证担保的债权必须是基于当事人之间某种特定的基础法律关系而发生的。《担保法》第14条将这些基础法律关系的范围界定为“借款合同”或者“就某项商品交易合同”。（3）最高额保证担保的债权存在最高债权额限度。所谓“最高债权额限度”是指保证人与债权人约定的保证债权所担保的主债权的最高数额。《担保法解释》第23条明确规定“最高额保证合同的不特定债权确定后，保证人应当对在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权余额承担保证责任。”最高债权额限度一般都由当事人具体约定，法律不可能也不应当作出特别的限制。

关于连带共同保证。当为同一债务作保的不止一个人时，为共同保证，反之为单独保证。本案中，林建利、陈衍禾两个保证人为共同保证人，他们共同就借款人陈建财与贷款人马垅信用社的借款承担连带清偿责任。《担保法》第12条规定了共同保证，“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”《担保法司法解释》第19条对不同时间承担共同保证的情形作出规定，“两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。”这是从更全面地保护债权人的角度出发，将共同保证约定不明确时推定为连带共同保证，符合其设立共同保证的目的。如果允许各保证人承担按份责任，如果出现不能清偿的保证人，则对债权人来讲，反而比一人保证更为不利。从保证人的角度考量，保证人愿意承担保证也可能是因为考虑到有多人参与保证，在没有明确约定连带责任时，保证人难以预料到可能所有债务都要由他首先清偿的情况出现，因此连带责任的推定对保证人来说不是较为严苛的。

本案讼争的借款及担保合同对各方当事人具有法律约束力，农商行马垅支行在履行提供借款的义务后即享有债权，作为权利人，农商行马垅支行可以追究债务人违约责任，也可以要求担保人承担相应的担保责任。因此本案在判决债务人承担清偿责任的同时要求担保人承担连带清偿责任是依法有据的。当然，担保人承担责任后，有权向债务人追偿。

本案中，林建利在保证责任承担期间死亡，在债务人陈建财未清偿债务的情况下，一审法院判决另一保证人陈衍禾对陈建财的上述债务承担连带清偿责任，对债权人向林建利的继承人提出的诉讼请求予以驳回。债权人农商行马垅支行提出上诉之后，二审法院改判林建利的继承人江加俊、林皖敏、林招琪、陈金团应在继承林建利遗产的范围内对讼争债务承担还款责任。二审改判是否有依据？保证依法成立，保证人死亡，其继承人是否在其遗产范围内代保证人承担连带偿责任是我们要讨论的重点。

保证人是自然人，如果保证人死亡，保证责任是否灭失，其遗产是否用于承担保证责任，我国法律并未明确规定，《担保法解释》也未涉及，实务界有三种观点：第一种观点认为，保证人的遗产应免于承担保证责任。因为保证是人保，这与抵押、质押不同的是，它并不在担保人的具体财产上设定权利。故人在信用在，人死信用亡，建立在信用上的保证，自然要承担保证人死亡的风险。且自然人死亡后，信用和保证责任不具有继承性，在保证人死亡后，保证责任随之消灭。第二种观点认为，保证人死亡不等于信用破灭，保证人的信用与保证人的清偿能力直接相关，而保证人的清偿能力与保证人的财产息息相关，即保证人的信用的实质就是保证人的财产，保证人死亡，但保证人的财产并未消灭，仍可用该遗产来承担保证责任。第三种观点认为，应当区分两种情况，如果债务到期后保证人死亡的，遗产应当用来承担保证责任；如果债务未到期保证人死亡的，由于保证人的保证责任尚未发生，遗产不用承担保证责任。

我们认为本案判决保证人的继承人应承担保证责任是正确的。理由在于：

（1）关于人的担保（信用担保）性质的分析。在古典罗马法时期，保证债务不具有可继承性，保证人死亡或者丧失偿债能力后，保证债务消灭。此后的诚意负责保证则将保证债务设计为可继承。就诚意负责保证而言，保证人死亡后，保证债务作为负债转移于其继承人。这种法律安排是基于罗马社会特殊的财产制度做出的，保证人的主体一般是具有保证资格的家父担任，而家父实际上是以全家的财产对他人为保证。家父死后，其继承人继续保证，保证的财产基础不变。^[28]罗马法上的上述规定，随着家父制的消亡，有所变革。后世的民法理论将保证归为信用担保，与财产担保（抵押、质押、留置等）相对应。那么，信用是什么呢？一般认为，信用是人们对一个人偿债能力的评价。从现实生活中去观察，评价一个人的偿债能力，不仅要考察此人以前的履约状况，更重要的是考察此人现实财产的多少。在这个意义上，信用也是以一个人的财产状况为基础的。因此，将信用担保从财产担保中划分出来，实际上是对保证性质的一种误解。按照保证的规则，如果主债务人到期不能偿还债务，保证人将以自己的财产代债务人履行。保证人终究是以自己的财产履行债务的，而不是以自己的信用。

但是，保证意义上的财产责任，与其他财产担保形式还是有一定的区别的。保证人以自己的财产履行，财产的范围是不确定的，或者说保证人以自己的全部财产担保债务的履行。在物的担保，担保人是以确定范围的财产担保债务的履行的，债权人的权利及于这些特定的财产。而在保证，由于担保财产的范围不能确定，债权人的权利不能直接及于特定的财产，只能通过诉讼或仲裁等法律程序，对保证人的财产进行处分。保证与其他担保形式的真正区别在于：保证的成立，并不能在保证人特定范围的财产上产生受领债权清偿的优先权。从时间上看，信用担保所对应的担保人的财产，是在担保人具体承担责任之时才能确定。而在物的担保，担保成立之时，将来可能用以承担责任的财产就确定了。

（2）保证是一种债务。关于保证的法律后果的性质，在学理上有三种不同的观点：第一种观点认为，保证是一种责任，是一种无债务之责任。第二种观点认为，保证实为债务。第三种观点认为，保证人所承担的法律后果是保证责任与保证债务的统一^[29]。我们认为，保证责任实质为保证债务。对保证人的保证债务，在我国《担保法》中称为“保证责任”。此“保证责任”之中的“责任”并非一般意义上的法律责任。一般意义上的法律责任，是指违反法律义务而产生的法律后果。保证责任并非保证人违反保证义务的法律后果，因此保证责任实为保证债务，实质上是保证人对债权人因保证合同而发生的债务。保证责任并非保证人违反民事义务的后果，而是在接基于保证合同而产生的第一性的义务，按照我国法学界关于责任为违反第一性义务时所产生的第二性义务的通说，它不是民事责任，而是真正的民事义务，称为保证债务。虽然我国《担保法》将保证之重心放在保证责任上，但并不表明其在性质上非债务而是责任。保证之基础为保证合同，与其他合同一样，当然在保证人与主债之债权人之间产生保证债务关系。此保证债务又是保证人承担保证责任之基础。从债务与责任之关系分析，如果认为保证之性质为责任非债务，这无异于说，保证人，在主债务人不履行债务时，都不能自觉自愿地承担保证之法律后果，一定要借助于法律的强制，这同保证之常态明显不符。

（3）继承人承担责任的范围。继承人应承担保证责任的范围，根据《继承法》第33条规定，继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限。可见，根据我国《继承法》的规定，继承人继承财产后，是有义务清偿被继承人生前的债务的，清偿债务的范围以继承到的遗产的实际价值为限。如果债务大于继承人所继承的财产，超过的部分，继承人没有清偿的法定义务。但是，如果继承人愿意就超出的部分清偿的，债权人可以接受其履行，不构成不当得利。就本案而言，林建利的继承人应在其继承林建利遗产的范围内承担保证责任。

【注释】

[1]柳经纬：《债法总论》，北京师范大学出版社2011年版，第240页。

[2]［日］近江幸治：《担保物权法》，祝娅、王卫军、房兆融译，法律出版社2000年版，第1页。(www.xing528.com)

[3]《担保法解释》第131条规定：“本解释所称‘不能清偿’指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后，债务仍未能得到清偿的状态。”

[4]邹海林：《抵押权》，载王利明主编：《物权法名家讲坛》，中国人民大学出版社2008年版，第376页。

[5]［意］桑德罗·斯契巴尼：《物与物权》，范怀俊译，中国政法大学出版社1999年版，第166页。

[6]周枏：《罗马法原论》，商务印书馆1994年版，第395页。

[7]史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第256页。

[8]朱泉鹰、林建伟：《担保法》，厦门大学出版社2007年版，第109页。

[9]梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社2007年版，第308页。

[10]谢在全：《民法物权论》，中国政法大学出版社1999年版，第58页。

[11]案例来源：浙江省杭州市中级人民法院〔2014〕浙杭商终字第496号民事判决。

[12]李春晓：《建设工程适用留置权制度之立法思考》，载《政治与法律》2006年第4期。

[13]最高人民法院物权法研究小组：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第550页。

[14]《物权法》第180条规定：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（五）交通运输工具；（六）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。”

[15]《物权法》第184条规定：“下列财产不得抵押：（一）土地所有权；（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（五）依法被查封、扣押、监管的财产；（六）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。”

[16]《物权法》第183条规定：“乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。”

[17]案件来源：浙江省奉化市人民法院〔2009〕甬奉商初字第306号民事判决，一审判决后未上诉。

[18]最高人民法院应用法学研究所：《人民法院案例选》2010年第4辑，人民法院出版社2011年版，第7页。

[19]案件来源：福建省厦门市海沧区人民法院〔2010〕海民初字第1240号民事判决。

[20]郑张振、喻文勇：《农村宅基地上所建造的房屋可否用于抵押》，载光明网，http：//court.gmw.cn/html/article/201307/08/131851.shtml。

[21]陈基周、叶炎乾：《陈建南诉陈荣川等民间借贷案》，载《中国法院2012年度案例》（民间借贷纠纷），中国法制出版社2012年版，第102页。

[22]案例来源：陈捷、陆军航：《借条上签字介绍人变担保人被判连带清偿140万元》，载《海峡导报》2014年1月7日，第13版。

[23]类似此案，在他人的借条上签名，未表明是保证人还是见证人的，人民法院判定为保证人的并非此个案。如靳永辉：《在他人借据上签名是见证还是担保》，湖北省恩施市巴东人民法院，http：//bdxfy.chinacourt.org/public/detail.php？id=6893；甲乙、泽环：《在别人的欠条上签名被判代为偿还5000元欠款》，检察日报网，http：//www.jcrb.com/nl/jcrb840/ca394757.htm；徐吉梅：《在他人借条上签名是证人还是保证人》，《江苏法制报》，http：//jsfzb.xhby.net/html/2012—02/23/content_514039.htm。上述判决中，人民法院都认定在他人借条上签名的，没有表明是证人，还是见证人，还是保证人，应认定为保证人，而且还是保证责任方式约定不明确，而要求保证人承担连带清偿责任。

[24]案件来源：河南省郏县人民法院〔2014〕郏民初字第1202号民事判决。

[25]案件来源：一审：福建省德化县人民法院〔2010〕德民初字第1135号民事判决；二审判决：福建省泉州市中级人民法院〔2010〕泉民终字第2605号民事判决。

[26]郑聪养：《郑志渊诉查天生、陈尚淮民间借贷案》，载《中国法院2012年度案例》（民间借贷纠纷），中国法制出版社2012年版，第97页。

[27]案件来源：福建省厦门市中级人民法院〔2013〕厦民终字第2963号民事判决。本案系金融借贷而非民间借贷案件，但其中的法理是相通的。在此引用此案，旨在借助此案，进一步分析最高额保证及保证人死亡后其继承人的保证责任承担问题。

[28]徐国栋：《优士丁尼〈法学阶梯〉评注》，北京大学出版社2011年版，第425页。

[29]李哲：《保证责任的性质辨析》，载《山东工商学院学报》2006年第3期。