保证方式及其法律保护程度的差异

根据《担保法》的规定，保证人和债权人应当在保证合同中约定保证的方式。依保证方式不同，保证可分为一般保证与连带责任保证两种。

1.一般保证。一般保证是指保证人仅对债务人不履行债务负补充责任的保证。《担保法》第17条第2款明确规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就主债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”可见，在一般保证中，保证人享有先诉抗辩权。

先诉抗辩权行使的条件是：（1）只有在保证合同中明确约定保证人的保证责任是一般保证，保证人才能享有先诉抗辩权，这一点非常重要，因为我们国家担保法是以连带责任担保为普通，以一般保证担保为例外的，没有明确约定一般保证的，推定为连带保证。（2）行使先诉抗辩权的时间和条件，根据《担保法》第17条第2款的规定，即一般保证的保证人在诉讼或者仲裁前，或在诉讼或者仲裁程序中以及强制执行程序中的任何时候都可以行使先诉抗辩权。（3）先诉抗辩权的行使仅是暂时拒绝履行债务，延缓保证责任的承担，而不是不承担保证责任了。债权人穷尽司法途径而得不到债务人清偿的情况下，一般保证的保证人还是应承担责任的。

行使先诉抗辩权的限制性条件。先诉抗辩权固然是为保护一般保证人的利益设置的，但是如果不对其加以限制，势必使制度形同虚设，对债权人无益，因而法律对先诉抗辩权作了如下限制性规定，在以下情形出现时，一般保证人不得行使先诉抗辩权：（1）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难。债务人的住所发生变更，在地点上，这种变更包括国内的迁移，也包括由国内向国外的迁移；在时间上，这种变更发生在保证合同签订以后，如果债务人的住所在保证合同签订以前就已经变更，应当认为债权人愿意承担债务人住所变更可能引起的不利后果。债权人要求债务人履行债务发生重大困难，重大困难一词需要根据案件的具体情况加以判断。最高人民法院《担保法解释》中将债务人下落不明，移居境外，且无财产可供执行明确为重大困难。无财产可供执行是发生重大困难的必要条件，如果债务人虽远迁国外但其在国内有财产且容易执行，那么保证人仍享有先诉抗辩权。反之没有财产在国内就不能享有。这里应注意的是债务人的住所变更和债权人向债务人请求履行债务发生重大困难之间有因果关系，并且二者缺一不可。（2）债务人进入破产程序。债务人进入破产程序，这本身表明债务人已经资不抵债，失去清偿债务的能力。债权人此时只能保证人清偿债务。在这种情况下，保证人不得行使先诉抗辩权，担保法规定：“人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的”，保证人不得行使先诉抗辩权。对于此规定，不能机械地从字面理解，而应掌握法律的精髓，即只要法院受理债务人的破产案件，不论债权人是否曾向法院起诉或者向仲裁机构申请仲裁，也不论债权人是否已取得执行名义的判决或者仲裁，更不论债权人是否已向债务人请求履行债务，债权人均可以直接请求一般保证保证人承担保证责任，保证人不得以任何理由主张先诉抗辩权。债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后6个月内提出（《担保法解释》第44条）。（3）保证人放弃先诉抗辩权。保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的，不得再主张先诉抗辩权。若是保证人以口头向债权人表示放弃先诉抗辩权的，保证人仍得行使先诉抗辩权，但是如果债权人请求保证人承担保证责任的，保证人没有主张先诉抗辩权，而径行清偿债务或者承担清偿债务的，应当视为保证人抛弃先诉抗辩权。

2.连带责任保证。连带责任保证是指保证人在债务人不履行债务时与债务人负连带责任的保证。《担保法》第18条规定：当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

可见，连带责任保证保证人的责任重于一般保证的保证人的责任。一般保证的保证人只在债务人不能履行债务时才承担保证责任，而连带责任的保证人不论债务人能否履行债务，只要债务人未履行债务，就有义务承担保证责任，保证人并没有先诉抗辩权。上述情况表明，保证人在不同的保证方式中所处的地位不同，其利益受到法律保护的程度也有差异。一般而言，保证人在一般保证中的地位较优越，往往并不实际承担任何责任；相反，保证人在连带责任保证中的地位非常不利，只要债务人不履行其债务，保证人就得满足债权人提出的承担保证责任的请求。于此场合，法律对保证人和债务人同等保护。既然如此，保证人承担何种方式的保证责任就显得十分重要，须认真对待，最好是在保证合同中明确约定。(www.xing528.com)

案例6-5　一般保证责任应约定明确^[24]

2013年5月13日，朱文强与王朝辉签订借款合同，合同约定王朝辉借给朱文强人民币28万元整，月利率3%，借款期限自2013年5月13日至2013年6月12日，借款担保人朱文萍承担连带责任。后朱文强在王朝辉的催促之下，在2014年3月25日偿还8万元本金及之前的利息，现尚欠本金20万元，本金20万元的利息偿还至2014年6月4日，现在欠本金20万元及其利息。根据借款人的行为大有拖欠不还之意，担保人朱文萍也没有按合同约定切实履行担保义务。王朝辉提起诉讼，要求朱文强、朱文萍连带偿还借款本金20万元及利息。

朱文萍认为其所做的担保为一般保证，本案《借款合同》第4条明确约定：“借款人到期未履行还款义务及违约责任时，保证人须承担借款人的还款义务及违约责任。”根据该约定，朱文萍在本合同中属于一般保证，对债务人的债务仅承担补充责任并享有先诉抗辩权。

法院经审理确定朱文强于2014年3月25日偿还王朝辉本金8万元，按约定利率及综合费率共计3%已支付至2014年6月4日，故本金的偿还数额为2万元，按约定月利率1.2%，综合费率1.8%，共计3%。法院认为朱文萍为连带责任保证人，故朱文萍承担连带清偿责任。

本案中朱文萍辩称的其担保方式为一般保证的理由不能成立。根据《担保法》第17条第1款规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”；第18条规定：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”；第22条规定：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”而本案中借款合同第四条约定：“保证人（丙方）愿对此笔借款承担连带保证责任［注：借款人（甲方）到期未履行还款义务及违约责任时，保证人（丙方）须承担借款人（甲方）的还款义务及违约责任］”。该约定为债务人到期未履行还款义务保证人承担还款义务，而《担保法》就一般保证的规定为债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，“到期不履行”与“不能履行”有着本质上的差异。故对其辩称理由，法院不予采纳，最终判决其承担连带责任。