保证的概念及其特征

1.保证的概念

根据《担保法》第6条的规定，保证是指第三人和债权人约定，当债务人不履行债务时，由第三人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证是一种人的担保，在保证关系中，涉及三方当事人——债权人、债务人和保证人。保证人就是为债务人提供人的担保的第三人，债权人就是主债中的债权人，同时也是保证关系中的债权人。

2.保证的特征

保证是保证人与债权人之间的一种合同关系，因此，保证具有如下特征：

（1）保证具有从属性。保证合同以主合同的存在或将来可能存在为前提，保证合同是主合同的从合同，保证债务是主债务的从债务。保证的从属性具体表现在以下几个方面：

第一，成立上的从属性。保证合同以主合同的有效存在为存在前提。保证债务以主债务的存在为前提，并于主债务存续中从属于主债务。因此，债权人要求保证人承担保证责任的，不仅须证明保证债务的存在，而且还须证明主债务的存在。保证虽对将来或附条件的合同也可以成立，但这并非附从性原则的例外。

第二，保证范围与强度上的从属性。保证的范围与强度从属于主债务，不得大于或者强于主债务。在保证中，保证人可以与债权人协商保证担保的范围，但保证债务的范围和强度不得大于或强于主债务，当事人约定的保证债务的范围与强度大于或强于主债务的，应减到主债务的限度。例如，约定的保证担保的利息高于主债务利息的，应减至与主债务相同的利息；保证债务的履行期先于主债务履行期的，应于主债务履行期届满后为保证债务的履行期；保证担保的数额高于主债务的，应减为与主债务相同的数额；主债务的数额于保证成立后减少的，保证债务的数额也相应地减少；主债务的数额于保证成立后增加的，保证债务的数额并不随之当然增加。(www.xing528.com)

《担保法解释》第30条规定：“保证期间债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。”

第三，移转上的从属性。保证债权随主债权的转移而转移。在保证期间，债权人转让债权给第三人的，债权人对保证人的保证债权原则上也随同转移，保证人仍在原担保的范围内承担保证责任。但当事人在保证合同中约定保证人仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，则于债权人转让债权时保证人的保证责任即消灭。《担保法》第22条规定：“保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。”《担保法解释》第28条规定：“保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。”

第四，变更、消灭上的从属性。保证人的保证债务随主债务人债务的存在而于保证期限内存在。保证是对特定债务人履行债务的信用担保，因而保证债务原则上只能随特定债务人债务的存在而存在。因此，主债务人转移主债务的，除保证人明确表示对债务转移承担保证责任外，保证人的保证债务消灭。例如，主债务因清偿、抵销、提存等原因而消灭的，保证债务当然也就消灭；主债务因合同解除而消灭的，保证债务也应当消灭。除非当事人另有约定主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任（《担保法解释》第10条）。

（2）保证具有独立性。保证人的保证债务虽与主债务之间形成主从关系，依主债务的存在而存在，但保证债务并不是主债务的一部分，而是独立于主债务的单独债务。由于保证债务具有独立性，并不是主债务的一部分，所以，保证债务虽因其从属性的要求，在范围上或强度上不得大于或强于主债务，却可以与主债务不同。例如，主债务不附条件的，保证债务可以附条件；主债务人与债权人之间诉讼的判决，其效力也不能当然地及于保证人；基于保证合同而发生的抗辩权，债务人不得享有，保证人得单独行使其抗辩权；主债务人受败诉的判决时，保证人也得于另一诉讼中，以自己的证据方法证明主债务的不存在、已消灭或者其他事由；债权人免除保证人保证债务的，主债务人的债务仍然存在；保证合同无效的，主债务的效力也不受影响。

（3）保证具有无偿性与单务性。在保证中，保证人的保证债务不以从债权人取得一定财产权利为代价，债权人也不须支付任何代价而对保证人享有保证债权。因此，保证具有无偿性。在实践中，有的保证人在为债务人提供保证担保时，要求债务人支付一定的报酬，但这并不影响保证的无偿性。因为，保证的无偿性是从保证合同的特征上而言的，而保证合同的双方当事人为保证人和债权人，与债务人无涉。也就是说，保证人与主债务人之间的关系是否有偿，不影响保证人与债权人之间的保证关系的无偿性。在保证中，当事人双方之间没有对待给付的义务。因此，保证合同为单务合同，在保证中不发生义务履行的顺序问题。

（4）保证具有补充性。保证债务是对主债务的补充和加强，因而具有补充性。保证的补充性主要表现在：只有在主债务人不履行债务时，保证人才负履行保证债务的责任。因此，债权人请求保证人履行保证债务时，应当证明主债务人未履行债务的事实。保证债务原则上应债权人的请求始届清偿期。也就是说，除保证合同中有主债务人不履行债务，保证人即应履行的特别约定外，虽主债务的履行期届满，债权人未向保证人请求履行的，保证债务也不届清偿期，不能发生保证人迟延履行的责任。