抵押物的范围与要求

在传统民法上，抵押权的标的物以不动产为限。但是，随着社会经济的迅猛发展，在不动产以外产生了设定抵押权的社会经济需求，诸如在船舶、飞行器、生产设备、在建工程等财产之上设定抵押，甚至将一个企业作为一个财产集合体设定抵押，以最大限度地发挥抵押融资的担保功能。大多数国家立法对于抵押物的范围限制并不作明确的列举性规定，其理由在于选定抵押物是当事人双方的自愿，法律无权干涉。若双方就抵押物发生争议，也仅作个案具体处理，因为立法无法予以全部列举。我国鉴于以往抵押活动中的混乱状态，予以明确列举，具有特别意义。^[13]

根据抵押权制度之要求，抵押财产应该具备以下几个条件：第一，有权处分性。抵押人对抵押物必须有权处分，即抵押人须对抵押财产享有所有权或处分权。第二，交换价值性。因抵押权是直接支配抵押物的交换价值的权利，因为作为标的物的抵押物必须具备交换价值。第三，有可转让性。具备交换价值的抵押物必须依法可以转让与他人，从而为抵押权的将来行使和最终变价创造条件，若不具备转让性，则抵押财产无法实现其价值，亦难以实现抵押担保的目的。为此，本条即对抵押财产的范围作出明确的规定。

抵押财产主要是不动产，在不动产之外，法律规定可以抵押的动产或者权利，也可以设定抵押权。《物权法》第180条采用列举性和概括性的立法技术，比较明确地界定了抵押财产的范围，包括不动产、不动产权利和动产。其中，以不动产为标的设定的抵押权，称为不动产抵押权。不动产主要指建筑物和其他土地附着物，以及正在建造的建筑物；以不动产权利为标的而设定的抵押权，称为权利抵押权。不动产权利主要指建设用地使用权、“四荒”土地承包经营权等；以动产为标的而设定的抵押权，称为动产抵押权。动产主要指船舶、航空器、交通运输工具等特殊动产和生产设备、原材料等普通动产。以动产、不动产和财产权利的结合体为标的设定的抵押权，称之为集合财产抵押权或者共同抵押权。^[14]

对于不得设定抵押的财产，《物权法》第184条沿承了《担保法》第37条之规定，若以法律禁止设定抵押的财产为抵押物，其抵押合同无效。^[15]根据本条之规定，下列财产不得抵押：

第一，土地所有权。土地所有权是土地所有者依法对土地实行占有、使用收益和依照国家法律规定作出处分并排除他人干涉的权利。在我国，实行土地公有制，土地归国家和集体所有。《土地管理法》第8条的规定：“城市市区的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。”根据物权法定原则，我国现行法律没有规定国有土地所有权可以处分，对集体土地所有权只能由国家依法征用，征用后的土地归国家所有。我国立法允许国有土地所用权抵押，禁止土地所有权抵押，这是为了维护社会主义土地公有制。

第二，耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外。根据我国法律之规定，集体所有的土地，是指属于村农民集体或村民小组农民集体以及乡农民集体所有的土地。具体包括农村和城市郊区的土地、宅基地、自留地和自留山等。集体土地的性质决定了其具有特殊用途和特殊意义，其不仅关系到我国农业的发展，也关系到农村经济的发展、农民收入的提高和农民生活水平的提高；若允许集体所有的土地使用权随便设定抵押，将不利于国家利益和社会安定。但为了鼓励农民开发荒地，解决资金短缺，《物权法》第180条第1款第3项允许以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等的土地承包经营权设定抵押；同时为发展农村经济，有利于乡（镇）、村企业融通资金，《物权法》第183条允许乡镇、村企业以其厂房等建筑物设定抵押，其建筑物所占用范围内的土地使用权一并抵押。^[16]

第三，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施。本项规定完全是从公共利益角度出发而作的限制。其他社会公益设施，是指不以营利为目的的图书馆、科技馆、博物馆、美术馆、文化宫、敬老院、福利院等。因为设定抵押权的目的仅是为了担保特定债权人的债权实现，若以学校、幼儿园、医院等的社会公益设施设定抵押，将会损害国家、集体和他人的利益，并且有可能扰乱社会经济秩序、破坏社会稳定，故本条作此禁止规定。因为本项所禁止的只是教育设施、医疗卫生设施等社会公益设施，所以除此之外的其他设施，因与社会公共利益联系不紧密，法律对此不作限制。学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的，人民法院应当认定抵押有效。

第四，所有权、使用权不明或者有争议的财产。所有权、使用权不明或者有争议的财产，在实务中主要指以下情况下的财产：（1）继承发生后，遗产尚未分割的财产。按《继承法》规定，被继承人死亡后，发生继承问题。此时继承已经开始，但遗产可能尚未分割。继承人是否放弃继承权尚未表态，财产到底归谁所有尚不清晰，此时的遗产不能用来抵押。（2）有争议的财产。民事主体就财产的归属问题尚未达成一致，有关司法机关或仲裁机构正在进行司法裁决或仲裁进行期间，而未有终局的处理决定，此时财产所有权人或使用人尚未清楚，此时这类有争议的财产不能用作抵押。由于设定抵押权的行为是一种处分行为，因此它首先要求抵押人对抵押财产享有所有权或依法有权处分，抵押权人才能在债务人届期不履行债务时可自主地处分抵押财产从而优先受偿；否则实现抵押权时，很可能发生争议。或者由于抵押人在设定抵押时不享有抵押财产的所有权或处分权，致使抵押人在行使抵押权时也无权处分抵押财产，从而无法保障债权人债权的实现，抵押权的设定便变得毫无意义。因此，本条立法禁止所有权、使用权不明或者有争议的财产作为抵押物。

第五，依法被查封、扣押、监管的财产。查封是指人民法院或者有关行政机关将财产贴上封条，就地封存，不准任何人转让和处理的强制措施。扣押是指人民法院或者有关行政机关将财产运达另外场所，加以扣留，有关权利主体在扣留期间不得占有、使用和处分的强制措施。监管是指海关对自入境起到办结海关手续的进口货物，自向海关申报起到出境止的出口货物过境、转运、通运货物，以及暂时进口货物、保税货物和其他尚未办结海关手续的进出境货物进行监督、管理，对违反《海关法》和其他有关法律法规规定进出境货物、物品等予以扣留。依法被采取查封、扣押或者监管等强制措施的财产，虽然所有权仍然属于财产所有人，但所有权或处分权的行使受到了法律的限制，因此本项规定不得以这些财产设定抵押，以这类财产设定抵押的，抵押合同无效。但若抵押权设定后，抵押财产被依法查封、扣押、监管的，则抵押权不受影响。

第六，法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。这是一项兜底性规定。除本条前五项所列不得抵押的财产外，有的法律、行政法规规定了其他不得抵押的财产。在设定抵押权时，除要依照本法外，还要看其他法律、行政法规有无禁止抵押的规定。《合同法解释（一）》第4条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规行政规章为依据。”类比该规定，本项规定的不得抵押的财产的法律位阶限于全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规，不得以地方性法规、行政规章或其他规范性文件为依据。

根据上述规定，耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得设定抵押，但法律规定可以抵押的除外。那么，农村的房屋可否设定抵押？是否应登记？未登记是否得发生效力？

案例6-2　以农村房产为借贷合同提供担保未办抵押登记认定有效^[17](www.xing528.com)

被告俞晓峰、宋亚珠系夫妻关系，被告宋孔彬系被告宋亚珠之父。2008年3月5日，被告俞晓峰、宋亚珠向原告吴章友借款人民币9万元，并将属于被告宋孔彬的房产证、土地证作保证，被告俞晓峰出具借条一份。借条载明“今借吴章友人民币玖万元正（90000元），用岳父宋孔彬房产证、土地证作担保。（借款期限2008年3月5日—2009年3月5日）。逾期罚息壹分并付超期讨债工资每天60元。”被告宋亚珠作为担保人在借条上签名。2008年8月12日，被告宋孔彬对被告俞晓峰的借款及用其房产证、土地证作担保的事实予以认可，并在借条上作为担保人签了名。2009年2月4日被告宋孔彬的妻子病故。借款到期后，被告俞晓峰未归还借款，被告宋亚珠、宋孔彬未承担保证责任。

原告吴章友起诉称：2008年3月5日，被告俞晓峰因装潢需要向原告借款9万元，并出具借条一份，约定一年还清，并由被告宋亚珠、宋孔彬作为担保。但借款到期后，被告俞晓峰未偿还借款，被告宋亚珠、宋孔彬也未履行担保责任。故请求：（1）法院判令三被告归还借款9万元；（2）诉讼费、超期处罚利息和损失费由三被告承担。2009年6月26日，原告变更诉讼请求为：（1）请求判令被告俞晓峰归还借款9万元，被告宋亚珠、宋孔彬负连带责任；（2）判令被告支付逾期罚息一分利，并支付超期讨债工资每天60元；（3）由讨债引起的一切费用以及误工、损失费用由三被告承担；（4）确认原告对宋孔彬用以做借款抵押物的房屋、土地使用权享有抵押权。

被告宋孔彬在法定答辩期间未作书面答辩，但在庭审中口头答辩称：（1）被告宋孔彬在借条上签字属实，但当时被告宋孔彬根本不知道以房产证做抵押的事实，因为房产证一直在被告俞晓峰和被告宋亚珠处。2008年8月12日被告宋孔彬签字时，被告俞晓峰和被告宋亚珠只是告诉被告宋孔彬房产证押一下，并没说该钱不还房屋要抵押；（2）由于没有办理房屋抵押登记手续，原告对该房产没有享有抵押权；（3）本案涉及的房产被告宋孔彬没有处分权，该房产属于宋孔彬夫妻共同所有，虽其妻子已经过世，应由被告宋孔彬的子女享有其妻子的继承权。综上，故要求法院驳回原告对被告宋孔彬的诉讼请求。被告宋孔彬未向法庭提交证据。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。形式上由被告俞晓峰向原告借款，被告宋亚珠作担保，事实上，被告俞晓峰、宋亚珠属夫妻关系，应视为被告俞晓峰、宋亚珠向原告共同借款，其借贷关系明确。借款到期后，被告俞晓峰、宋亚珠理应在约定的期限内予以归还。至于双方所讼争的房产抵押合同是否成立的问题，法院认为，被告宋孔彬将属自己的房产证、土地证交予自己的女儿，被告宋亚珠向银行贷款，后事实上向原告借款，并将被告宋孔彬的房产证、土地证作担保，2008年8月12日，被告宋孔彬对借款和抵押担保事实确认后，在借条中签下了自己的名字，该房产抵押合同成立。至于未向有关部门办理房产抵押登记手续，该房产抵押行为是否有效的问题，根据《担保法》的有关规定，对农村房产是否需要办理抵押登记手续未作强制规定。为此，被告宋孔彬的抵押行为是有效的。至于被告宋孔彬对所抵押的房产是否有处分权的问题，法院认为，借款时间是2008年3月5日，被告宋孔彬对借款确认担保时间是2008年8月12日，在这之前被告宋孔彬之妻未死亡，且其妻也知道房产证为其女儿贷款作抵押。事后，2009年2月4日被告宋孔彬之妻死亡。所以，在该房产抵押时，该房产为被告宋孔彬与其妻的共同财产，该房产被告宋孔彬有权处分。关于原告起诉要求还款，被告方负连带责任及按约定支付利息、超期讨债工资等诉讼请求，法院认为，被告俞晓峰、宋亚珠属夫妻关系，并在借款时共同签名，其真实意思是被告俞晓峰、宋亚珠共同向原告借款，应视为共同债务，由被告俞晓峰、宋亚珠共同偿还；被告宋孔彬将房产作抵押，应承担抵押担保责任。为此，对被告俞晓峰、宋亚珠的借款在房产抵押价值范围内承担补充清偿责任。对原告主张要求逾期罚息一分的诉讼请求，双方在借条中作了约定，应理解为按月利率1%计算，该利息也未违反法律规定，法院予以支持。对原告主张的超期讨债工资每天60元的诉讼请求，因原告未向法院提供其为实现债权所损失时间的确切证据，法院认为，原告为实现债权确有一定的损失。为此，予以酌情考虑，宜定为5天。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条的规定，作出如下判决：一、被告俞晓峰、宋亚珠在本判决生效后五日内归还给原告吴章友借款人民币9万元，并支付按月利率1%即900元，自2009年3月6日起计算至判决确定的履行之日的利息；二、被告俞晓峰、宋亚珠赔偿原告吴章友误工损失300元；三、被告宋孔彬对上述款项在抵押房产价值范围内承担补充清偿责任；四、驳回原告吴章友的其他诉讼请求。

这是最高人民法院应用法学研究所编选的《人民法院案例选》中作为该辑特别策划的一个案例。^[18]该案判决理由认为，房地产抵押登记是指房地产抵押关系设定后，当事人按房地产登记管理权限向市或区、县房地产登记机关办理房地产其他权利的登记。房地产抵押登记分成三种情况，一是双方签订抵押合同后的权利设定登记；二是权利内容变更时的变更登记；三是权利消除时的注销登记。根据《担保法》第41条的规定，城市房产抵押应当办理抵押登记手续，抵押合同自登记之日起生效。而《担保法》对农村房产是否需要办理抵押登记手续未作强制规定。从保护抵押权人的利益出发，应当认定抵押权有效设立。因此，借款合同纠纷中，以农村房产作抵押的，未办理抵押登记，该抵押行为有效，原告有权就抵押的房产优先受偿。

案例6-3　以农村房产作为抵押物被认定为无效案^[19]

2009年4月14日，原告陈建南与被告陈荣川、李宝羡、陈华安、林惠仪签订一份《协议书》（以原告陈建南为甲方，被告陈荣川、李宝羡为乙方，被告陈华安、林惠仪为丙方），约定：“一、由于乙方作生意资金不足，于2009年4月14日向甲方借款人民币伍拾万元。乙方必须自借款之日起每个月向甲方支付利息柒仟元正。直至借款实际还清之日止。二、丙方愿意以其所有的位于厦门市的房屋一幢为乙方向甲方的借款进行抵押，权属证书原件应于抵押同时交付给甲方收执。在抵押期间，如抵押的房屋遇到国家征收，因该房屋（房产加土地使用权）补偿所获得的一切款项均归甲方所有。三、若乙方未能按时支付每月柒仟元的利息，甲方有权处置上述丙方抵押于甲方处的房产。四、如果乙方于二年内未向甲方还清借款伍拾万元人民币，则甲方有权以丙方抵押于甲方处的房产（见协议书第二条），折伍拾万元人民币抵乙方所欠甲方的债务。”上述《协议书》签订后，原、被告双方又申请村人民调解委员会进行调解见证，并在同日（2009年4月14日）签署了以上述《协议书》为基础的《人民调解协议书》，后者的约定内容与前者相同。其后，原告陈建南于当日向被告陈荣川、李宝羡放款，放款时扣除了7000元作为利息；被告陈荣川和被告李宝羡向原告陈建南出具《收条》，写明“本人李宝羡今收到陈建南现金伍拾万元人民币”。被告陈华安、林惠仪将房产的农村房屋所有权证及集体土地使用权证交由原告陈建南收执。

海沧区人民法院经审理认为：本案系民间借贷纠纷。被告陈荣川、李宝羡向原告陈建南借款的事实清楚，足以认定。原、被告双方在《协议书》及《人民调解协议书》中约定了被告陈华安、林惠仪以名下房产及其集体土地使用权为被告陈荣川、李宝羡的借款进行抵押的担保条款。本院认为，农村宅基地是法律规定的禁止抵押物，不得抵押，而农村住房是宅基地上的定着物，无法与宅基地相分割而独立存在，也不能抵押。因此，双方约定的上述有关抵押条款违反了法律的强制性规定，应为无效。综上所述，对于原告诉讼请求的合理部分，本院予以支持，其余驳回。判决如下：1.被告陈荣川、李宝羡于本判决生效之日起十日内偿还原告陈建南借款49.3万元并支付利息（利息以本金49.3万元为基数，按1.4%的月利率，从2009年4月15日起计算至本判决确定的还款之日）；2.被告陈华安、林惠仪对上述被告陈荣川、李宝羡应偿还原告陈建南的借款本息承担连带赔偿责任；3.驳回原告陈建南的其余诉讼请求。

上述两个案例法院做出了两个截然相反的判决，分歧点就在于房是否必然随地走？农村房产是否可以单独设抵押？对此问题，实务部门主要存在以下两种观点。

第一种是否定说。该观点认为该抵押合同无效。以房屋抵押时，不能将房屋所有权与土地使用权相剥离。而农村房屋所占用的是集体土地使用权中的宅基地，是《担保法》明文规定不能抵押的财产之一。由此可见，如以农村房屋提供抵押，则把房屋所有权与土地使用权剥离了开来，与法不符，该抵押无效。^[20]上述［案例6-3］采用的就是此种观点。否定说认为从我国的实际出发，目前尚不能允许农村房屋进行抵押。^[21]首先，我国实行“房地一体”原则，处分农村房屋，必然涉及该房屋所占用范围内的农村宅基地，而宅基地属于集体所有，此种使用权不得用于抵押。其次，农村房屋用于抵押，一旦债务人不能清偿债务，债权人行使抵押权时必然涉及该房屋占用范围内的宅基地使用权，这就可能损害农村集体的利益。再次，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第6条规定：“对被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍卖、变卖或者抵债。”据此，用农村房屋设定抵押，债权人实现抵押权也存在障碍。当前我国农村的社会保障体系尚不健全，宅基地对于农村村民具有强烈的社会保障性质。我国农村村民一户只能拥有一处宅基地，如果将宅基地上的房屋进行抵押，抵押权实现后，抵押人（即农村村民）可能会居无定所，不利于农村社会稳定。

第二种是肯定说。该观点认为该抵押合同有效。农村房屋所占用的宅基地与城镇房屋所占用的国有土地有其共通性，即使用权人仅有占有、使用、收益的权利，没有所有权。地上附着物设立抵押权，并不影响土地所有权。首先，农村房屋抵押权支配的是抵押物的交换价值而非抵押物本身。其次，农村房屋抵押应当有效。根据《中华人民共和国土地管理法》规定，农村村民出租或出售宅基地上所建住宅，再申请宅基地的，不予批准。可见，村民出租、出售房屋，法律并无禁止性规定。既然可以出租、出售，举重以明轻，那么用于抵押也应当许可。否定说担心农村将宅基地上的房屋抵押后，若抵押权实现，抵押人将会居无定所，似有超法律父爱主义之意味。应当相信人类的趋利避害的本能，农村的房产应当与城市的房产同样可以设定抵押，否则似有歧视农人不能处理好自身事务之嫌。

事实上，在我国许多地方，农村房产可设定抵押已经推行。根据中国人民银行、中国银行业监督管理委员会、中国证券监督管理委员会联合下发的《关于全面推进农村金融产品和服务方式创新的指导意见》（银发〔2010〕198号）文件，其中第4条规定：“探索开展农村土地承包经营权和宅基地使用权抵押贷款业务。在城镇化和农业产业化程度高的地区，金融部门要积极支持和配合当地党委和政府组织推动的农村土地承包经营权流转和农房用地制度改革，按照依法自愿有偿原则，在不改变土地集体所有性质、不改变土地用途和不损害农民土地承包权益的前提下，探索开展相应的抵押贷款试点，丰富“三农”贷款增信的有效方式和手段。根据这一规定云南省农村信用社于2010年年底研究制定并下发了《云南省农村信用社农村房屋抵押贷款管理暂行办法》，率先在全省进行农房抵押贷款的试点推广。除了云南外，重庆等其他地方也有类似的规定。农村房产得设定抵押应当是大势所趋。