抵押权的取得方式及登记效力

抵押权的取得，可分为依法律行为而取得与依法律行为以外的原因而取得两种。

1.依法律行为而取得抵押权

依法律行为而取得抵押权，包括抵押权的设定与抵押权的让与两种情形。

抵押权的设定通过设定而取得抵押权，为取得抵押权的最常见方式，因设定而取得的抵押权，学说称为意定抵押权。

首先，抵押权的设定须由债权人与债务人或第三人签订抵押合同。抵押合同为要式合同。《民法通则意见》第112条规定，债务人或者第三人向债权人提供担保抵押物时，应当订立书面合同或者在原债权文书中写明。依《物权法》第185条的规定，抵押合同必须以书面形式订立。未按照书面形式订立的抵押合同并无效力。

可见在我国，抵押权设定合同既可以单独订立，也可以采取在主债权文书上载明抵押条款的方式订立。

其次，除订立书面抵押合同外，我国现行法要求以登记作为抵押合同的生效要件的，即须经过主管部门的登记，抵押权才能成立。按照《物权法》第187条的规定，以建筑物和其他土地附着物，建设用地使用权，以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权，以及正在建造的建筑物抵押的，只有经过主管部门的登记，抵押权才能成立。抵押权自登记时设立。以生产设备、原材料、半成品、产品、交通运输工具，以及正在建造中的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立，未经登记，不得对抗善意第三人（《物权法》第189条）。

抵押权设定的当事人，如前所述，一方为取得抵押权的人即债权人，另一方为提供财产设定抵押的人即抵押人，包括债务人和第三人。其中第三人又称物上保证人，其对于抵押权人的责任，仅限于提供担保的财产，与抵押权人既无一般债权债务关系，也无保证债务关系。以后拍卖抵押物时，所卖得价金即使不足以清偿债权，该第三人也不再负任何责任。

抵押权的客体，即抵押财产，包括不动产、动产和权利。因实行抵押权的方法为拍卖抵押物，实行的结果往往会发生抵押财产所有权或其他权利的转移，故抵押权的客体必须是法律允许转让和执行的财产。法律禁止转让的财产，不能作为抵押权的客体。按照《物权法》第184条的规定，不能设定抵押的财产包括：（1）土地所有权；（2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；（3）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；（4）所有权、使用权不明或有争议的财产；（5）依法被查封、扣押、监管的财产；（6）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。

抵押权的设定，是一种使权利直接发生的行为，设定抵押权的行为，本质上属于处分行为（物权行为）。抵押人设定抵押权时，其对抵押物不仅得享有所有权，而且还须享有处分权。故抵押人因受破产宣告，或抵押物因受查封而丧失处分权时，抵押人均无权再就其财产设定抵押权。

抵押权的让与是基于抵押权的从属性，抵押权可连同债权一并让与，受让人因此而取得抵押权。依多数国家民法的规定，因受让而取得抵押权时，须进行登记，非经登记，不产生取得抵押权的效力。同时，因抵押权为从属于债权的权利，故让与有抵押权担保的债权时，纵未表明连同抵押权一并让与，受让人也因此而一并取得抵押权，唯通常也须经过登记，始生取得抵押权的效力。

案例6-1　抵押权的设立以登记为要件^[11](www.xing528.com)

2011年11月16日，郑斌与罗映明签订抵押借款合同，该合同约定借款金额为50万元，借款期限为2011年11月16日至2012年2月15日止，借款利率为银行同期基本利率的4倍。胡金花作为抵押人，在抵押借款合同上签字，同意将坐落于杭州市新工新村2幢5单元202室房产抵押给郑斌作为借款的担保。合同还约定：借款期限届满后，如罗映明逾期还款，则郑斌有权依法申请查封该房产，同时罗映明应承担郑斌为收回借款而发生的诉讼费、律师费、评估费、拍卖费等全部费用。抵押担保范围包括本金、利息以及实现债权的全部费用。上述杭州市新工新村2幢5单元202室房产已办理他项权登记（他项权证号：杭房他证字第11538352号）。同日，郑斌通过银行转账转给罗映明款项48万元。庭后郑斌自认借款后分别于2011年12月15日、2012年1月15日、2012年2月15日收到罗映明支付的利息各2万元，合计收到6万元。借款期限届至后，经郑斌多次催讨，罗映明皆未还款，郑斌将罗映明及胡金花诉至法院。

在诉讼过程中，胡金花提出，《杭州市房地产抵押权设立登记申请表》《询问事项记录》《房改房抵押承诺书》《抵押借款合同》中“胡金花”签字均不是自己书写，抵押关系不能成立。郑斌提出司法鉴定，鉴定胡金花的签名及在上述文件上按指纹的真实性。

2012年10月8日浙江汉博司法鉴定所出具的司法鉴定意见书［浙汉博〔2012〕痕鉴字第75号］的鉴定意见为：日期同为“2011年11月16日”的《杭州市房地产抵押权设立登记申请表》和《房改房抵押承诺书》中“胡金花”署名处的红色印油指印是胡金花所留。　日期为“2011年11月16日”的《抵押借款合同》和《询问事项记录》中“胡金花”署名处的红色印油指印纹线模糊不清，不能鉴定。2012年10月30日浙江汉博司法鉴定所出具的司法鉴定意见书［浙汉博〔2012〕文鉴字第413号］的鉴定意见为：日期均为“2011年11月16日”的《杭州市房地产抵押权设立登记申请表》《询问事项记录》《房改房抵押承诺书》《抵押借款合同》中“胡金花”签字均不是胡金花书写。

一审法院认为，涉案《杭州市房地产抵押权设立登记申请表》上清楚地记载了抵押人、抵押权人、主债务人、抵押物及所担保的债权额度等信息，涉案《房改房抵押承诺书》中也清楚地记载了抵押人、抵押权人和抵押物信息，该两份文件上均有郑斌、罗映明的签名信息；胡金花作为完全民事行为能力人也在该两份文件上捺手印，应当对其法律效果有足够的认知，其捺印行为是对文件所载内容的认可。据此已可以认定胡金花、郑斌和罗映明已就该两份文件所载明的关于抵押人、抵押权人、主债务人、被担保债权的数额、抵押财产等内容达成合意。担保人胡金花用其名下的“上城区新工新村2幢5单元202室”房产作为抵押物在人民币50万元的限额内提供抵押担保等事项达成合意，抵押合同的各项条款已经具备，抵押合同已经成立。该抵押已经办理登记。胡金花虽然对抵押权登记提出了异议，但是所举之证据尚不足以证明该登记与真实权利状况不一致。根据《物权法》的规定，本案抵押权自登记时设立，在罗映明未能按约返还借款本金并支付利息的情形下，判决胡金花应当承担相应的担保责任。胡金花不服一审判决提出上诉，二审法院维持原判。

抵押合同的成立以登记为要件。《物权法》第187条的规定，以建筑物和其他土地附着物，建设用地使用权，以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权，以及正在建造的建筑物抵押的，只有经过主管部门的登记，抵押权才能成立。抵押权自登记时设立。以生产设备、原材料、半成品、产品、交通运输工具，以及正在建造中的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立，未经登记，不得对抗善意第三人（《物权法》第189条）。［案例6-1］中胡金花在办理抵押物登记过程中的签名虽非其亲自所写，但在相关文件上加按了手印。胡金花按手印的行为，应可推定出其亲自参与了抵押登记的过程，抵押合同发生效力，胡金花应承担担保责任。

2.依法律行为以外的原因取得抵押权

依法律行为以外的原因取得抵押权包括依法律规定而取得抵押权及依继承而取得抵押权。

基于法律的规定而取得的抵押权，称为法定抵押权。我国《合同法》第286条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

对于《合同法》的该条规定，我国有学者主张将承包人的权利解为留置权。^[12]但留置权依我国《物权法》的规定，其标的物仅限于动产，不动产不得作为留置权的标的物。我们认为，将承包人的权利解为法定抵押权为正确之解释。该法定抵押权优先于先设定的意定抵押权（如在开始建造建筑物时，以楼花为标的物设定的抵押权）。只要建筑物建成后，发包方不向承包方给付施工款，承包方即可申请法院拍卖该建筑物，就拍卖所得的价款优先受偿建筑工程款。

依继承而取得抵押权系因抵押权为非专属性财产权，因而得当然因继承而取得。被继承人死亡时，被继承人的抵押权连同债权一并由继承人继承。抵押权因继承而取得时，不经登记即可取得的效力。