抵押的概念、特征及作用

1.抵押的概念

抵押是债务人或者第三人继续保持对不动产、不动产权利或动产的占有，而依照一定的方式将该财产作为债权的担保的一种担保方式。^[4]抵押是一种出现较晚而发展变化又最大的担保方式。其出现晚于质押，最初的适用范围不及质押广，最初的作用也不及质押，但在现代，抵押已成为最主要的担保方式，并有“担保之王”之美称。《民法通则》第89条规定：“依照法律的规定或者按照当事人的约定，可以采用下列方式担保债务的履行……（二）债务人或者第三人可以提供一定的财产作为抵押物。债务人不履行债务的，债权人有权依照法律的规定以抵押物折价或者以变卖抵押物的价款优先得到偿还。”这一规定对抵押和质押未作明确区分，所指的抵押实际上包含了传统民法中的抵押和质押。我国《担保法》按照大陆法上经典的抵押概念对抵押进行了重新界定，区分了抵押和质押。该法第33条规定：“本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。”依此规定，抵押是指抵押人不移转对特定财产的占有而将该财产为自己或他人的债权提供担保，在债务人不履行债务时，债权人有权依法以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的一种债权担保方式。提供特定财产作为抵押担保的债务人或者第三人为抵押人，享有以抵押财产的价款优先受偿的债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。

罗马法抵押与质押即已有所区分。在乌尔比安的《论告示》第28卷中有“我们确实将物之占有移转于债权人的称为‘质’（pignus），而将物之占有不移转于债权人的称为‘抵押’（hypotheca）。”^[5]其中质包括了信托质和占有质。信托质，是指一方将担保物的所有权转移于债权人在债务人清偿债务后，担保物的所有权重新移转于物主；而在债务人不清偿债务时，债权人得将该标的物出卖以抵债，如有剩余款时则归还物主。占有质，是指担保人将担保标的物的占有移转于债权人，以作为履行债务的担保，而标的物的所有权仍为担保提供人享有。因占有质须转移标的物的占有，物主一旦设定占有质，则不能对物继续为使用、收益，因而不利于发挥物的效益，所以又产生了抵押占有质。抵押占有质，是指担保标的物仍为债务人或者第三人占有而不需转移给债权人，但在债务人不履行债务时，债权人得依抵押诉权请求移转标的物的占有。在罗马法上，抵押是指物的所有人既不转移担保物的权利，也不转移占有，仅约定在债务人不履行债务时，依法将抵押物变价使其享有的担保债权优先获得清偿的一种担保方式，以是否转移物的占有而区别于占有质。^[6]

近现代以来，各国法都以抵押为最主要的担保方式，但各国的规定也不完全一致。在法国民法上，抵押权包括约定抵押权、法定抵押权和裁判上的抵押权三种。在德国民法上，抵押权是与土地债务并存的一种不动产担保形式。土地债务与约定抵押权的区别在于：土地债务是独立于任何请求权的，而约定抵押权与所担保的请求权是不可分的。约定抵押权又分为流通抵押和保全抵押。在日本，抵押权是不动产担保的主要方式，对不动产质也准用关于抵押权的规定。同时日本在民法典外的单行法上规定了财团抵押、动产抵押和抵押证券，于1971年在民法典中补充了最高额抵押。英美法物上担保之种类及效力，极为复杂，与大陆诸国及“台湾民法”的规定悬殊。大体pledge或paun与动产质相当mortgage类似罗马之fuducia，相当于抵押权。其他lien尤其possessory liens类似留置权。hypothecs或hypothecation虽称为抵押权，实相当于优先权。^[7]

在我国古代，最早的物权担保方式也是占有质，即债务人须将担保物交付债权人占有。在我国，动产占有质一般称为典当，不动产占有质称为抵当。至元代，我国也出现了非占有质，即不移转标的物的占有而以质物担保主债，一般适用于不动产。^[8]我国在《民法通则》中规定了抵押，但未区分抵押权和质权。在《担保法》中将抵押与质押分别规定为两章，并且《担保法》还以专节规定了最高额抵押。

2.抵押权的特征

抵押权具有下述法律特征：(www.xing528.com)

第一，抵押权为担保物权，是一种从权利，从属于债权而存在。无债权，就无抵押权。债权移转，抵押权也随同移转；债权消灭，抵押权也随同消灭。一言以蔽之，抵押权的存在、移转和消灭，均应从属于债权。须注意的是，随着现代市场经济的发展，抵押权的从属性正日益呈现出缓和的趋势，其中最高额抵押权为各国立法与实践所承认，便是一例。在最高额抵押权，只须将来实行抵押权、拍卖抵押物时，被担保债权确定即可，而不要求在设定抵押权时，所担保的实际债权额已经确定。^[9]

第二，抵押权为他项权。抵押权系在债务人或第三人提供的财产上设定的物权。依我国《物权法》的规定，此所谓财产，包括不动产、动产和权利。所谓不动产，指土地及其定着物。而定着物，指固定且附着于土地并具有连续性的物，例如建筑物、铜像、纪念碑等。不动产以外的物，例如汽车、珠宝、图书等，皆为动产。所谓权利，主要指荒山、荒沟、荒丘、荒滩等“四荒土地”的使用权和建设用地使用权等。唯须注意的是，供作担保的不动产、动产或权利，系由债务人或第三人提供。另依我国《物权法》的规定，债权人不得就自己的不动产为自己设定抵押权。当然，在德国民法上，土地所有人可以自己的土地为自己设定原始的所有人抵押权。抵押物的每一部分，系担保债权的全部；债权的每一部分，系由抵押物全部担保。因而担保债权纵经分割、一部分清偿或因其他事由而一部分消灭，抵押权仍为担保各部分债权或余存债权而存在。反之，抵押物纵经分割或一部分灭失，各部分抵押物或余存的抵押物，仍为担保全部债权而存在。抵押权的标的物毁损、灭失而得受赔偿金时，该赔偿金即成为抵押权的标的物的代替物，从而抵押权人得就该赔偿金行使权利，称为抵押权的代位性或物上代位性。所受的赔偿金，即为抵押物的代位物或代偿物。因抵押权为权利人通过支配抵押物的交换价值来担保债权优先受偿的物权，故抵押物毁损、灭失后如有交换价值存在，无论其形态如何，均属于抵押权所支配的交换价值，只不过因抵押物毁损、灭失，而使该项交换价值提前实现而已。^[10]

第三，抵押权为不移转标的物的占有。抵押权的设定与存续，无须移转标的物的占有（《物权法》第179条）。在近现代各国民法上，设定担保物权而将不动产移转占有，由权利人加以使用、收益的，称为不动产质权，唯《日本民法典》第356条设有该制度，但多数国家民法未规定此一制度。因此，现代多数国家的民法规定，设定抵押权而将不动产移转占有者，除另有法律上的原因，如因租赁、地上权关系而占有不动产外，其移转占有的行为，属于无效。但除去该无效的部分，抵押权的其他部分的效力并不因此而受影响。

因不移转担保财产的占有给抵押权人，就债务人而言，除借助于该抵押物而获得了融资外，还可对标的物加以继续地占有、使用和收益；就债权人而言，不仅无占有、使用、保管财产的烦累，而且在债权已届清偿期而未获清偿时，可以通过拍卖抵押物，来使自己的债权优先受偿。抵押不需移转标的物的占有，有利于发挥物的效用，伴随抵押登记制度的完善和发达，使抵押权的公示有了可靠的保障，可以保护债权人和第三人的利益，因而抵押得到广泛的适用。

第四，抵押权具有优先受偿性。抵押权人得就财产卖得价金优先受偿自己的债权的物权。所谓“优先受偿”，包括三层含义：一是对债务人的其他普通债权人而言，抵押权人就抵押物卖得价金，有优先于普通债权人受偿的权利；二是对债务人的其他抵押权人而言，先顺位的抵押权人有优先于后顺位的抵押权人就抵押物卖得价金受偿的权利；三是债务人受破产宣告时，抵押权成立在前的，抵押权不受破产宣告的影响，此时抵押权人可以将抵押物拿出来单独受自己债权的清偿，此为“别除权”。