民间借贷合同的多样形式及优化措施

《合同法》第10条第1款规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”民间借贷合同主要是书面形式和口头形式两种。《合同法》第11条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”在民间借贷活动中，记载着出借人、借款人借贷权利义务内容的合同书、信件、数据电文等文件，都是民间借贷合同的具体书面形式。民间借贷合同的形式主要包括以下几种：

1.借据、借条

民间借贷合同的表现形式主要是借款人出具给出借人的借据或借条。借据、借条虽然由借款人单方出具，但也是一种以书面形式记载借贷数额、期限、利率等权利义务内容的民间借贷合同。当双方当事人就借贷问题发生纠纷时，借据、借条便是书面证据，在民间借贷活动中占据十分重要的位置，借款人不可随意书写，出借人也不可不看内容随意接收。

有的借款人在立据时，将借据或者借条写成“欠条”。严格地讲，欠条与借据、借条是有区别的。欠条虽然也表明双方当事人的债权债务关系，表明债务人对债权人负有债务，但“欠”不一定是“借”，究竞是何原因引起的债务，还需要进一步说明，能够证明“欠条”是借贷合同的，也应当认定为借贷关系。但“欠”，还可以由多种原因引起，例如，履行买卖合同，买方尚未支付的货款可以写欠条。交通事故损害赔偿中，加害人无力支付全部赔偿款，不足部分也可写下欠条。因而“欠”是未还的款项；“借”，是暂时使用别人金钱的行为。

出借人与借款人订立民间借贷合同，应当在合同上签字或者盖章，但在实践中，不少借款人在出具借据或者借条时，没有在借据、借条上签字或者盖章，只是摁手印。对此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法解释二》）第5条规定，当事人在合同书上摁手印的，人民法院应当认定其具有与签字或者盖章同等的法律效力。当事人如果为手印是否为借款人所摁而发生争议，则可通过鉴定来解决。

2.借款合同或借款协议

有些民间借贷当事人，为了防止发生纠纷，双方往往订立书面的“借款协议”或者“借款合同”，这相对借据、借条而言，形式比较规范，内容比较完整。

金融机构借款合同通常采用格式合同形式。格式借款合同通常是出借人为了重复使用而预先拟定的，在发生借贷时，填上借款数额、期限、利率等内容，交由借款人签字后，便成立了借贷关系。相对而言，民间借贷较少使用格式合同，但并非全无。

一些专业从事放贷的机构，出具的格式借款合同，格式及内容之规范，让人看过之后就可察觉系出自法律专业人士之手。使用格式合同能够简化缔约程序，提高贷款工作效率。从事放贷活动的个人或企业大多采用格式借款合同，因其大量使用方才拟定了格式合同。但大规模的民间借贷其背后往往可能涉及非法的集资、非法吸收公众存款等犯罪活动，是否构成犯罪还需结合其他情节方能认定。

3.数据电文形式

随着科学技术的进步，合同的书面形式越来越多。《合同法》第11条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”当今通信技术的发展已淘汰了电报这种联系方式，电传、传真、电子数据交换、电子邮件等尚可见。除此以外，QQ、微信等新型沟通方式已是相当普及，亦被用于民间借贷活动中。当这些文件记载当事人借贷的要约、承诺和权利、义务等内容时，就成为民间借贷的书面合同。例如：借款人发送电子邮件要求借款，出借人向借款人也采用电子邮件回复同意借款，双方达成一致意见，借贷协议也就成立。又如，借款人与出借人采用QQ聊天，就借贷事宜协商一致，借贷关系同样成立。(www.xing528.com)

4.口头借贷

《合同法》第197条规定：“借款合同采用书面形式，但自然人之间借款另有约定的除外。”民间借贷通常是基于人情关系、地域关系等特定的社会关系而发生的，双方当事人有着一定的信用关系，所以不少民间借贷合同采用口头形式。

法律允许当事人在民间借贷活动中采用口头形式，实践中也有不少当事人采取口头形式，这是由一定客观的合理的因素促成的。但是，双方当事人一旦发生纠纷，必须举证证明民间借贷合同的存在和内容。特别是在民间借贷纠纷诉讼中，出借人要求借款人还款，根据“谁主张，谁举证”原则，首先要举证证明债权债务关系的存在和借贷内容。然而，口头合同往往给出借人带来举证困难。

民间借贷双方之间往往基于某种特殊关系的信任为基础（或者也不能排除碍于颜面的原因），以口头形式达成借款关系比较简便、灵活，更是出于信任。因此，民间借款中口头形式居多，未留下借条等证据，为日后的调查取证带来极大的不便。在司法实践当中这样的案例举不胜举。在司法实践中，我们经常遇到这样一种情况，借款人实际已经从出借人处取得借款，但对出借人的债权主张予以否认，因口头借贷而没有书面证据，如果出借人又无其他证据予以证实。出借人的诉讼请求就会因证据不足被驳回，不仅债权不能实现，反而承担败诉责任，失去金钱还丢了声誉。以下两个案例是对没有书面借据的民间借贷案件的不同结果的判决。我们认为法院的判决都是合乎法律与情理的。从胜诉的案件中，我们应分析其胜诉的原因，从败诉的案件中，我们应吸取其经验教训。最终我们会得出这样的结论，民间借贷应当大力提倡书面形式，合同形式与内容越是完整越好，可避免口头借贷带来的证据不足问题。

案例1-1　无书面借据胜诉案^[136]

原告赵军与被告丁小勇系同学关系。2011年至2013年间，丁小勇先后向赵军借款4.7万元，丁小勇出具了借条，后赵军将该借条丢失。2013年8月30日，赵军电话向丁小勇催要借款4.7万元，丁小勇认可没有归还欠款。2013年9月22日，赵军先后两次向丁小勇催要借款，丁小勇要求赵军拿出借条即归还借款。后赵军不能出示借条，丁小勇拒绝还款，以致成讼。一审安徽省铜陵县人民法院判决认为：赵军与丁小勇达成的口头借贷协议，符合法律规定，双方意思表示真实，自赵军提供借款时生效。赵军虽不能提供相关借款凭证，但其出示了2013年8月30日与丁小勇的通话录音，赵军明确向丁小勇要求归还借款4.7万元，丁小勇也明确认可没有归还，且不会赖账。2013年9月22日两次通话，第一次通话，丁小勇提出赵军拿出其曾写给赵军的条据才还款；第二次通话，丁小勇仍坚持赵军拿出条据或证据，否则则认为归还了借款。综合上述三次通话，自始至终丁小勇未否认借款4.7万元的事实，且其在2013年9月22日通话中坚持要赵军出示条据，与证据的陈述能印证，证明此前丁小勇曾出具了4.7万元借条给赵军，得知赵军条据丢失后，转而坚持要求出具条据。结合赵军陈述的借贷款项交付过程、其经济能力、其与借款人的关系等因素，综合认定该借贷事实已发生；双方没有约定利率，应视为不支付利息；也未约定还款期限，属不定期借款。丁小勇未能及时归还赵军的借款，损害了赵军的合法利益，赵军依法可随时要求丁小勇归还借款，支付逾期利息，因而赵军要求丁小勇归还借款，并按银行同期贷款利率支付逾期利息的主张，予以支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《最高人民法院〈关于人民法院审理借贷案件的若干意见〉》第9条之规定，判决：被告丁小勇应于判决生效之日起十日内偿还原告赵军借款4.7万元，并支付逾期利息（按中国人民银行同期同类贷款基准利率，从2013年11月4日起计算至判决确定的履行期限届满之日止）。案件受理费975元，减半收取487元，由被告丁小勇负担。

丁小勇上诉，二审法院维持一审判决。

案例1-2　无书面借据败诉案^[137]

原告沈某诉称，被告张某于2003年6月至2004年5月24日多次向原告沈某借款，累计借款人民币76800元，并向原告分别出具借条。被告又于2008年6月及7月口头借款人民币2000元。但被告迄今未还借款，原告曾多次催讨未果，原告遂于2009年2月诉至法院，要求被告归还原告借款人民币78800元及逾期利息（自2009年2月18日起至本判决确定的实际还款之日止，按同期银行贷款利率计算）。被告张某辩称，向原告借款系事实，但被告向原告借款金额为人民币76800元，并非原告所述人民币78800元。因被告目前身处监狱，无能力偿还，待出狱后偿还。法院认为，合法的借贷关系受法律保护。原告提供的借条证明被告曾向原告借款人民币76800元，且被告自认借款事实，故原、被告双方债权债务关系明确，作为债务人的被告张某理应归还原告借款。至于原告沈某称被告还曾向原告口头借贷人民币2000元，因被告予以否认，且原告未提供证据予以证明，故本院对此节诉称，不予采信。至于原告要求被告支付逾期利息，因被告未按期向原告还款，被告理应向原告支付逾期利息。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条之规定，判决如下：被告张某应于本判决生效之日起十日内偿还原告沈某借款人民币76800元，驳回原告的其他诉讼请求。对其余2000元的诉讼请求不予支持。

上述两个案例都存在书面证据缺失的特点，但［案例1-1］的赵军获得了胜诉的判决。究其原因，最关键的不同在于赵军在事后取得了三份关键的录音证据，将其与丁小勇的通话过程录制下来，从而证明了借贷事实的发生。而［案例1-2］中，沈某无任何证据对2000元借款的事实加以证明，无法证明借贷关系的存在，因而败诉。在书面证据欠缺情况下，有时电话录音就成为了制胜的关键工具。只要录音取证的方式不违反法律规定，对电话录音的证据效力，法院通常都是认可的。