民间借贷的概念及其法律关系研究

关于民间借贷，目前的法律、法规或司法解释中尚且未能找到权威的定义。美国学者科宾，在论及法律术语的定义中写道：“对这一术语，人们已经采用了许许多多不同的方法加以定义。这类定义可见诸几乎所有的法律著作和数以千计的司法意见。这些定义不相一致的情况偶尔造成一点小小的混乱，不过，其危害并不像人们所能想象的那样。……有一种非常普遍的错误假设，即认为法律术语（例如合同）一定有一个绝对正确和永远正确的定义。而事实是，所有这样的术语都有许多用法，每一个人都可以随意地从中选择。有在满足我们的需要和方便的范围内，一种用法才优先于另一种用法而被采用。”^[1]确实，对一个法律术语进行统一的定义是件难事。

同样的，学者们对民间借贷的概念见仁见智、各有特点，难以找到统一的观点。在此，选取一些较具代表性的观点。例如：从法理上讲，民间借贷是放贷人让渡一定时间的资金使用权，到期后借款人还本付息的行为。……合法的民间借贷是指自然人之间、自然人与法人之间以及自然人与其他组织之间的借贷。^[2]民间借贷，依照字面解释，就是非金融机构的主体间发生的资金借贷，包括企业之间、自然人之间，以及自然人与企业之间的资金借贷。^[3]民间借贷主要是由于社会的需求和发展而自发形成的，与官方的正规金融机构相对应的一种民间信用制度。^[4]民间借贷，是指自然人之间、自然人与法人或其他组织之间，一方将金钱出借给另一方，另一方到期返还本金并支付利息的民事行为。^[5]民间借贷是指相对于正规金融而言，在国家依法批准设立的金融机构以下的民事主体之间，进行不受国家信用直接控制的、金融监管之外的金融交易活动的总称。^[6]民间借贷有广义和狭义的区别。狭义的民间借贷是指个人的借贷行为，包括个人之间的借贷活动和个人向地下钱庄的借贷活动。广义的民间借贷是泛指在国家权力机关依法批准设立的正规金融机构之外的各种资金借贷活动，除了包括狭义的民间借贷的内容，还延伸到很多其他的借贷活动，包括企业之间的借贷行为、合会活动、社会集资、典当信用、基金会、高利贷等活动。^[7]

研究一个法律概念时，往往可以从这个概念所建构起的法律关系的要素来为这个概念进行规范。整个民法之内容，不外乎法律关系之主体、客体、权利义务及其变动和变动之原因。民法典的每一编及每一特别法之内容，亦不外乎如此，不过各有详略而已。^[8]由此可知，民事法律关系的要素包括：主体、客体、内容（包括内容变动及变动的原因）。同理，民间借贷法律关系的要素，可以从借贷关系的主体、客体及内容进行研究。

1.民间借贷法律关系的主体

之所以赋予民间借贷“民间”之称谓，即是与所谓官方主体进行区分。参与民间借贷的主体具有非官方性，尤其是作为放贷的主体一般是非国有性质的机构、公司、企业或其他组织，^[9]此外，当然还包括自然人个人。根据《合同法》、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》（以下简称《审理借贷案件意见》）、《最高人民法院关于确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》、《最高人民法院民事案件案由规定》^[10]等司法解释以及中国人民银行、中国银监会《关于小额贷款公司试点的指导意见》等规定，参考最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释》（征求意见稿第4稿），民间借贷的主体应为自然人和非金融企业。（包括自然人、企业法人与其他社会组织投资设立不吸收公众存款、经营小额贷款业务的有限责任公司或股份有限公司）。

目前，法律、法规或司法解释中并没有对“民间借贷”作出准确的定义。所谓“民间”按照其字面意思，即是要有别于官方。所谓“官方”当理解为持有政府金融许可资格的金融机构。那么民间借贷这种借贷关系应是没有专业的金融机构参与其中的金钱借贷。《合同法》中规定的自然人与自然人之间的借款合同就是非常典型的民间借贷。除了自然人与自然人之间的借贷外，还包括没有专业金融机构参与的借贷关系，非金融机构的企业法人或其他组织与自然人之间的借贷，以及非金融机构的企业法人或其他组织彼此之间的借贷。并且，随着我国经济的不断发展，非金融企业法人或其他组织与自然人之间的借贷，以及非金融企业法人或其他组织彼此之间的借贷越来越多。但是，对后两种借贷的定性却有不同意见，本书将在此处进行简要分析。

对于非金融企业法人或其他组织与自然人之间的借贷，《审理借贷案件意见》第1条明确规定，公民之间的借贷纠纷，公民与法人之间的借贷纠纷以及公民与其他组织之间的借贷纠纷，应作为借贷案件受理。这一条是将公民与法人、其他组织之间的借贷纠纷和公民之间的借贷纠纷并列，规定法院应作为借贷案件受理。

对于非金融企业法人之间的借贷其效力规范经历了如下的发展变化过程：

（1）绝对无效。1977年中国人民银行发布的《国营工业贷款办法》（现已失效）规定，国家信贷集中于国家银行，企业只能同银行发生信贷关系，企业之间不得互相借贷。1984年国务院公报第10号批转的《中国工商银行国营工交企业流动资金管理暂行办法》中明确规定，禁止企业借贷，即“不准企业之间互相借贷，收取利息”。1986年国务院发布的《银行管理暂行条例》（现已失效）中规定“非金融机构不得经营金融业务”。最高人民法院1990年发布的《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》，根据该解释的规定，非金融企业将名为联营、实质为借贷的行为确定为违反金融法规，合同无效。1996年中国人民银行颁布的《贷款通则》与最高人民法院颁布的《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款应如何处理问题的批复》都规定企业借贷非法。^[11]该批复明确规定，“企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同”。国务院于1998年颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第4条规定：“本办法所称非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动：……（三）非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖……”；第5条规定：“未经中国人民银行依法批准，任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动。”从这些规定看，至20世纪90年代，企业间的借贷是受到严格限制的这与当时的国家整体经济形势密切相关，大量的企业都在公有制体制下，企业间依借贷而赚取利息是国家不容许的。

（2）对企业间的借贷区别对待。随着改革开放的进一步深入开展，1992年7月23日国务院发布实施《全民所有制工业企业转换经营机制条例》以推动全民所有制工业企业进入市场，增强企业活力，提高企业经济效益。该条例的出台为企业获得独立的法人人格创造条件。从企业作为民事主体的权能观察，企业只有具有完整而独立的企业法人人格，才能拥有包括自主经营权，包括自主筹资权、自主投资权、资金调动权，以及利润分配支配权等各项权能。^[12]因而有学者提出，在市场经济开始发展并逐步取代计划经济的条件下，“在计划经济背景下为限制国营企业‘转贷牟利’而作出的，早已不适应我国当前市场经济的发展，不应作为行政或司法机关限制企业间借贷的法律依据。”^[13]

从立法上看，企业间的借贷并未为立法所禁止。1999年《合同法》第196条规定：“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”在该条中，对借款合同的主体并无特殊规定。即是说在我国法律层面上并没有否定企业作为借款合同双方主体的合法性。最高人民法院在1999年作出的《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》中指出，“公民与非金融企业（以下简称企业）之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效，但是，具有下列情形之一的，应当认定无效：（一）企业以借贷名义向职工非法集资；（二）企业以借贷名义非法向社会集资；（三）企业以借贷名义向社会公众发放贷款；（四）其他违反法律、行政法规的行为。”因此，我们认为，根据最高人民法院司法解释的精神，应将非金融企业法人或其他组织与自然人间的借贷纳入民间借贷的范围之中。对这种借贷的规制应该区别于金融借贷，在利息、合同效力方面顺应民间借贷的特点。2005年修订颁布的《公司法》和2007年颁布的《企业所得税法实施条例》第18条的规定在事实上都承认企业间借贷的合法性。例如，《公司法》第148条规定，董事、高级管理人员不得违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人。根据此规定，董事、高级管理人员不违反公司章程，并经股东会、股东大会或者董事会同意，就可以将公司资金借贷给其他公司或企业。该法第149条规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为……（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保”；该法第116条规定：“公司不得直接或者通过子公司向董事、监事、高级管理人员提供借款”。据此可以得出公司经过公司股东（大）会或者董事会同意可以向董事、监事及高级管理人员之外的“他人”提供借款。“他人”在一般情况下，若没有相反解释，应当包括自然人、法人及其他组织。由此可推出公司之间的借贷已被法律所认可。《企业所得税实施条例》第18条规定，“企业所得税法第六条第（五）项所称利息收入，是指企业将资金提供他人使用但不构成权益性投资，或者因他人占用本公司资金取得的收入，包括存款利息、贷款利息、债券利息、欠款利息等收入”。该规定明确地将企业间借贷利息收入作为征税对象，实际上是承认了企业间借贷的合法性。此后，随着民间借贷纠纷的频发，最高人民法院和国务院有关部委先后及时出台大量的有关民间资本、民间借贷方面的规范性意见，其中一个突出的特点就是提高了对企业借贷以及通过民间中介机构的借贷的容忍度，进而使得民间借贷法定类型也随着民间金融的实际情况而有所变化。^[14]

最高人民法院于2011年2月修订公布的《民事案件案由规定》在“借款合同纠纷”第三级案由之下规定了七个四级案由：（1）金融借款合同纠纷；（2）同业拆借纠纷；（3）企业借贷纠纷；（4）民间借贷纠纷；（5）小额借款合同纠纷；（6）金融不良债权转让合同纠纷；（7）金融不良债权追偿纠纷。这七个四级案由中，第（1）、（2）、（5）、（6）、（7）个应该是典型的金融借贷纠纷，而第（3）、（4）个应该是非金融借贷纠纷，其中企业借贷纠纷与民间借贷纠纷是单列的。案由是为了方便当事人进行民事诉讼，对受理案件进行分类管理，确定各民事审判业务庭的管辖分工，提高民事案件司法统计的准确性和科学性，从而更好地为创新和加强民事审判管理、为人民法院司法决策服务。案由主要是一种法院的内部管理行为，我们认为，不能仅仅根据案由来最终对某种行为的性质进行定性。非金融企业法人或其他组织彼此之间的借贷具有非金融性和非正式性的特点，不属于正规的金融借贷，但是是否属于民间借贷存在争议，目前没有明确的定论。

2013年9月，全国法院商事审判工作座谈会设专题探讨了关于企业间借贷的问题。关于企业间借款合同的效力，座谈会的《会议纪要》指出，在商事审判中，对于企业间借贷，应当区别认定不同借贷行为的性质与效力。对不具备从事金融业务资质，但实际经营放贷业务、以放贷收益作为企业主要利润来源的，应当认定借款合同无效。在无效后果的处理上，因借贷双方对此均有过错，借款人不应当据此获得额外收益。根据公平原则，借款人在返还借款本金的同时，应当参照当地的同期同类贷款平均利率的标准，同时返还资金占用期间的利息。对不具备从事金融业务资质的企业之间，为生产经营需要所进行的临时性资金拆借行为，如提供资金的一方并非以资金融通为常业，不属于违反国家金融管制的强制性规定的情形，不应当认定借款合同无效。区别对待企业间的借贷行为是最高法院对企业间借款合同效力认定的最新态度。在实务中，我们也常发现，一些专业从事放贷的非金融机构，即是以利息收益为企业的主要利润来源，为规避借款合同被认定无效的风险，往往以个人作为放贷人，以个人的名义与借款企业订立借款合同，完成借贷行为，收取利息，利息收益最终归放贷企业。本书认为，这类借款合同因出借人是个人，而规避企业间借贷无效的风险，但是倘若发生争议之后，借款人有充分的证据足以证明真实的出借人是放贷企业而不是个人，可以认定此类借款合同为无效合同。

综上所述，本书认为，关于民间借贷的主体应是自然人、非金融企业法人及其他组织。最典型的民间借贷就是自然人与自然人之间的借贷，非金融企业法人或其他组织与自然人之间的借贷也属于民间借贷，但非金融企业法人或其他组织彼此之间的借贷是否属于民间借贷存在争议，尚无定论。本书认为，在现有情势下，应以根据具体情况分别对待，企业与企业之间为生产经营需要所进行的临时性资金拆借，如提供资金的一方并非以资金融通为常业，应以民间借贷对待之。(www.xing528.com)

2.民间借贷法律关系的客体

民事法律关系的客体是与民事法律关系主体相对应的概念，民事法律关系的客体即是民事权利的客体。有些学者认为，权利的客体即为权利的“对象”、权利的“标的”、权利的“内容”或权利的“目的”。依关于权利本质的通说，权利系由特定利益与法律上之力两要素构成，本质上是受法律保护的特定利益。此特定利益之本体，即权利的客体，亦可称为权利的标的，或权利的对象。^[15]但是，“权利内容”一语含义广泛，可以包括权利的一切作用，不可与客体并称。“目的”一词，系一种心理状态，与客体的含义相去甚远。故不应将权利客体概念与权利内容或权利目的相混。^[16]债权法律关系的客体既不是物也不是债务人，而是债务人所为的行为，称之为“给付”，给付的标的包括物和劳务。在民间借贷合同是双务合同，民间借贷法律关系中，贷款人与借款人有着各自的权利和义务。^[17]贷款人按照合同规定向借款人提供一定数量的货币，而借款人应当在合同规定的期限内向贷款人返还同等数量的货币，并按照约定支付相应的利息。贷款人将约定的借款交付借款人，属于合同项下的给付义务；借款人到期偿还所借之款，甚至附加利息，亦为借款合同项下的给付义务。^[18]

民间借贷合同是诺成合同还是实践合同？《合同法》第210条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”因此，通说认为，自然人之间的借款合同属于实践性合同，除了自然人之间达成借款的一致意思表示之外，还必须由贷款人向借款人交付借款后，合同才生效。^[19]

本书认为，民间借贷合同应区别具体情形而异其性质。理由是，民间借贷的主体不仅仅是自然人，也可能是非金融企业或其他组织。若当事人双方皆为自然人，且他们之间的借贷为无偿的，又未订立书面的借贷合同，则应认定当事人之间的借贷合同为实践合同。但若其中一方非自然人，《合同法》上述条款即不能约束非自然人，且若当事人订有书面的有偿借贷合同，即应认定该合同为诺成合同更为妥适。最高法院关于《合同法》释解的相关书籍中也提到了类似的观点：“需要注意的是，如果自然人之间的借款合同采用书面形式的，应当自签订借款合同时或者依照借款合同约定的生效时间生效。”^[20]虽说在法律上口头合同与书面合同之成立与生效并未受其形式而影响，更多的是考察意思表示是否一致，是否符合国家法律关于合同效力的规定，但实践中，人们往往会认为书面合同比口头合同更加正式，“空口无凭、立字为证”、“白纸黑字、休想抵赖”这些异常通俗的话语，亦在传导着书面合同比口头合同更具证明力，从而形成约束力的事实。当事人订立了书面合同，会在彼此间产生更为牢靠的信赖。虽说违背书面合同所产生的信赖亦可以用缔约过失来主张损失的补救，但笔者认为，既然订立了书面的合同，当更为慎重，否则，无任何理由皆可随意解约而无约束力，书面合同的订立除了证明订立合同之外无更大意义可陈。

因此，民间借贷合同可依不同情形分实践借贷合同与诺成借贷合同。双方当事人都是自然人的民间借贷合同为实践合同，实践借贷合同有当事人双方的合意还不能成立，须于贷与人将贷与的标的物交付给借用人后才能成立。合同成立后，贷与人则不负义务，仅享有到期请求借用人返还本息的权利，所以应为单务合同。^[21]诺成借贷合同因当事人之间的书面协议达成而成立。合同成立后，当事人双方都负有义务，贷与人应按约定贷与借用金钱，所以应为双务合同。而无论其为单务合同，还是双务合同，交付借款的行为和偿还借款及利息（若有约定）的行为，即民间贷款法律关系的客体。贷款利息是借款人取得和使用借款的代价，在民间借贷中，是否应支付利息，完全取决于当事人间的约定。

3.民间借贷法律关系的内容

民事法律关系的内容，是指民事法律关系的权利主体所享有的权利和义务主体所负的义务，即民事权利和民事义务。^[22]民事法律关系由民事主体之间通过意思自治就相互间权利义务进行约定或者由法律规定而成立。民间借贷法律关系的内容即为当事人之间就民间借贷中的权利义务进行的约定。民事法律关系中的主要原则为意思自治。意思自治原则是指民事主体在法律允许的范围内，按照自己的意思，自愿平等地设立、变更、终止民事权利义务关系。

在民间借贷法律关系中，当事人通常对借贷内容进行自由约定，《合同法》第197条第2款规定，借款合同的内容包括借款种类、币种、用途、数额、利率、期限和还款方式等条款。民间借贷的自由是双方当事人的自由，而非单方当事人的权利，所以有效的民间借贷及其权利义务主要依赖于双方当事人的约定，一方当事人不得以“自由”为借口而强迫另一方当事人。例如，出借人出借资金时要求借款人支付利息，借款人如不愿支付利息，双方就不能达成借贷协议。民间借贷的用途、期限、数额、利息、还款方式等方面的自由是基于双方当事人合意而言的。那么已经明确约定这些内容的，当事人应当按约行事，否则构成违约。有些民间借贷的权利义务内容如果没有约定，则可适用法律规定，例如，借贷没有约定利息，按照法律规定应当认定为无息借贷，借款人无须支付利息。尽管意思自治原则保障着当事人缔约时的自由，但当事人之间约定的内容不得违反法律、法规的效力性禁止规定，否则约定条款一旦发生争议将被认定为无效，法律将不予保护。在借贷条款订立过程中，还应充分体现当事人的意思自治，在欺诈、胁迫、威逼利诱下，当事人违背真实意思而订立的借贷合同，也可在事后变更或撤销。民间借贷中对当事人意思自治的限制具体体现以下方面：

（1）不得为他人从事非法活动提供借贷。借贷目的必须合法，出借人明知借款人是为了进行非法活动而借款的，如违法提供赌资、毒资、提供走私资金、为涉嫌犯罪的人提供逃跑的资金等，由此产生的借贷关系不予保护；对双方的违法借贷行为，可收缴财产、罚款、拘留；涉嫌犯罪的，依法追究刑事责任。

（2）不得违反意思表示真实原则。借贷关系必须是双方当事人之间自愿发生的，一方以欺诈、胁迫等手段或者乘人之危，使对方在违背真实意愿的情况下所形成的借贷关系，属于可变更、可撤销合同。一旦当事人有充分的证据证明其订立借贷合同时受到欺诈、被胁迫或是在危急情形下订立的合同，可以向人民法院或仲裁机构申请变更或撤销该合同。若经行使撤销权，借贷合同将被认定为无效。借贷关系无效的原因是由债权人的行为引起的，只返还本金；借贷关系无效的原因是由债务人的行为引起的，除了返还本金外，还应当参照银行同类贷款利率给付利息。

（3）不得出借无处分权之资金。出借的资金必须属于出借人所有或者拥有支配权的自有资金。出借不属于出借人所有或出借人没有合法的处分权的财产构成无权处分行为。禁止吸收他人资金转手放贷。从放贷资金来源看，民间借贷放贷资金可分为独资制、会员制、股份制。^[23]借贷资金由一个自然人或企业筹集的就是独资制，如个人之间的借贷、民间集资、典当、私人钱庄等。会员制借贷如民间合会，包括标会、摇会、轮会等。由若干股东出资形成一定规模的借贷资金，再由一个或几个股东共同掌管并从事放贷业务、汇票承兑、贴现、投资理财、垫资撤押等活动就属于股份制借贷形式，如贷款公司、金融服务公司、私募风险基金、合作基金会。不管以何种形式筹集资金，放贷人对出借的资金均应有合法的处分权。

（4）不得违反法律、行政法规中的效力强制性规定。根据《合同法》的规定，在民间借贷案件中，不得扣除利息后支付本金，不得约定高额利息，不得计算复利等。利息约定超过国家规定的上限，即银行同期贷款利率的4倍，超过部分人民法院不予保护。

综上所述，民间借贷是指自然人之间、自然人与非金融机构主体之间，一方将一定数额的金钱出借给另一方，另一方到期还本付息的民事法律行为。民间借贷是一种客观社会现象，可有效缓解企业流动资金周转难，满足个人急需，弥补金融信贷不足。当借款人的资金需求在金融机构得不到满足时，或者从金融机构获得贷款的成本过高时，急需资金的借款人就会想方设法从民间借贷市场（以各种形式）获得资金。民间借贷中有一部分的私人借贷是无利息，此时借款人首先选择以私人借贷的方式获得资金，但这毕竟属于少数。当借款人不能获得无息的私人借贷时，借款人就会进行金融机构借款和民间借贷筹集资金的成本比较，选择成本小的方式进行融资。从成本收益比较的角度看，民间借贷的存在有其必要性和必然性。民间借贷从填补金融结构信贷资金空白，满足借款人需求的角度来说是必要的；当民间借贷成本小于金融机构借贷时，民间借贷存在是必然的。