建设工程承包行为规范优化与改进

建设工程承包行为规范

1.禁止工程承包单位超越资质等级许可的业务范围承揽工程

我国对工程承包单位（包括勘察、设计、施工单位）实行资质等级许可制度。不同的资质等级意味着其不同的业务能力，因此，《建筑法》第26条第1款规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”为了规范建筑施工企业的市场行为，严格管理建筑施工企业的市场准入，《建筑法》第26条第2款对违反资质等级许可制度的行为作出如下规定。

（1）禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围承揽工程。

（2）禁止建筑施工企业以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。

（3）禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。

【知识拓展】

外资建筑业企业只允许在其资质等级许可的范围内承包下列工程。

（1）全部由外国投资、外国赠款、外国投资及赠款建设的工程。

（2）由国际金融机构资助并通过根据贷款条款进行的国际招标授予的建设项目。

（3）外资等于或者超过50%的中外联合建设项目；外资少于50%，但因技术困难而不能由中国建筑企业独立实施，经省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门批准的中外联合建设项目。

（4）由中国投资，但因技术困难而不能由中国建筑企业独立实施的建设项目，经省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门批准，可以由中外建筑企业联合承揽。

中外合资经营建筑业企业、中外合作经营建筑业企业应当在其资质等级许可的范围内承包工程。

2.禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人

转包指的是承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。转包与分包的主要区别在于分包是将一部分工程交由其他单位完成，而转包则是将所有工程全部交由其他单位完成。

【知识拓展】

转包的弊端如下。

1）导致工程款流失

每一次转包都会有一部分原计划用于工程的工程款作为管理费被转包人截留，这就会使可以用于工程的工程款数量减少，其结果自然是导致工程项目的质量目标难以实现。(www.xing528.com)

2）不可预见的风险增加

建设单位是对总承包单位进行了资质审查后才决定将工程项目发包给总承包单位的。建设单位对于转包后的实际施工承包单位并不了解，这就增加了不可预见的风险。

正是因为转包存在这些弊端，所以，《建筑法》第28条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”

3.禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位

《建筑法》第29条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”

对于这个条款，可以从以下四个方面理解。

（1）允许对总承包单位所承揽的部分工程分包，但是有条件限制。

（2）只能将部分工程分包，而不能将总承包单位所承揽的全部工程分包。建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。

（3）分包单位也要在其资质等级许可的业务范围内承揽分包工程，即分包单位不能超越自身的资质去承揽分包工程。

（4）没有经过建设单位认可的分包单位是违法的分包单位。认可分包单位与指定分包单位是不同的：认可是在总承包单位已经作出选择的基础上进行确认，而指定则是首先由建设单位作出选择。

4.禁止分包单位将其承包的工程再行分包

为避免因层层分包带来的偷工减料、责任不清的现象，《建筑法》规定，禁止分包单位将其承包的工程再行分包。

5.禁止违法分包

《建设工程质量管理条例》将违法分包的情形界定如下。

（1）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的。

（2）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的。

（3）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的。

（4）分包单位将其承包的建设工程再分包的。