刑法谦抑性的本质及展望

1.非犯罪化导向。所谓非犯罪化，是指针对现行刑事实体法所规定的犯罪行为，通过刑事实体法的修正，将其删除，使其从刑事实体法体系中除籍，而不再是刑事实体法所要加以处罚的犯罪行为；或者仍旧保留为犯罪行为，但却舍弃其刑罚的执行或为附条件的判决，而使行为人不致受到刑罚的制裁，或者增设追诉条件，或者在刑事实体法上规定不予追诉等。广义说认为非犯罪化包括两种情况：一是立法上的非犯罪化。立法者把不必要施以刑罚的行为规定为犯罪，以立法者的意图，认为法律原来规定的犯罪没有继续存在的必要，从而将该行为从法律规定中撤销，使行为合法化或者非犯罪化。即取消某些罪名，排除某些行为应受刑罚的惩处。而是立法和司法上的非犯罪化。认为非犯罪化是指立法机关或者司法机关将一些危害不大，没有必要予以刑事惩罚，但又被现行法律规定为犯罪的行为，通过立法不再作为犯罪或者通过司法不予认定为犯罪，从而对它们不再适用刑罚。我国学者陈兴良教授指出：“运用刑法手段解决冲突，应当具备以下两个条件：其一，危害行为必须具有相当严重程度的社会危害性。其二，作为对危害行为的反应，刑罚应当具有无可避免性……而所谓刑罚之无可避免性，则是指立法者对于一定的危害行为，如果不以国家最严厉的反应手段——刑罚予以制裁，就不足以有效地维持社会秩序。一般来说，具有下列三种情况之一的，就说明不具备刑罚之无可避免性：（1）无效果。所谓效果，就是指对某一危害行为来说，即使规定为犯罪并处以刑罚，也不能达到预防和抗制之效果。（2）可替代。所谓可替代，就是指对于某一危害行为来说，即使不运用刑罚手段，而运用其他社会的或者法律的手段，例如道德教育、民事或者行政制裁，也足以预防和抗制这一危害行为。（3）太昂贵。所谓太昂贵，是指通过刑罚所得到的效益要小于其所产生的消极作用。

2.非刑罚化需求。关于非刑罚化的概念，可概括为广义和狭义两种情况。狭义说认为，非刑罚化是指适用刑罚方法以外的各种措施预防和控制犯罪的刑事政策思想。广义的非刑罚化包括立法的非刑罚化、司法的非刑罚化、行刑的非刑罚化。在德国，非刑罚化的本意是指减轻法律规定的对某些犯罪的刑事处罚，但这些行为仍具有犯罪性，只是对待这些犯罪的方法与传统的刑事处罚不同。其实质在于非监禁化。非刑罚化的实用价值在于，一方面可以避免刑罚给受刑人带来消极的影响，另一方面可以减轻监狱过分拥挤的压力，节约刑罚的执行成本。从世界各国的非刑罚化途径来看，主要采取了以下几种方式：一是通过非犯罪化，实行非刑罚化，即通过将各种传统的轻微犯罪转化为违反秩序的一般违法行为实现非刑罚化；二是更广泛地采用缓刑；三是实行保安处分制度；四是建立善时制度；五是其他非刑罚化途径，包括金钱赔偿、担保、软禁、向被害人道歉、社会服务、具结悔过、周末监禁、公开训斥等。(www.xing528.com)

3.轻刑化趋势。广义的刑罚轻刑化是指对于犯罪处以较轻缓的刑罚，以及对于某些轻微犯罪免除刑罚而代之以其他的非刑罚处置措施。只有实施人道主义的轻缓宽和的刑罚，公众对刑法才没有疏远和敬畏，而有的只是由这种信仰所产生的归宿感和依恋感，由此激发人们对法律的信任、信心和尊重，并愿意为之献身。刑罚轻刑化具有如下价值：第一，有利于人权保障的实现。第二，利于有效改造犯罪分子，实现惩罚和预防相结合的刑罚目的。刑罚如果相当，犯罪人经过教育，一般会觉得承受刑罚是对其所犯罪行给社会造成危害的必要补偿。恰当的刑罚能使其由于犯罪造成的紧张情绪得以缓和，恢复心理平衡，在劳动改造过程中，能以正常人的心理状态冷静地思考问题。第三，符合刑罚效益观。实现刑罚成本投入处于最佳和最小水平，而同时产生最佳、最大的刑罚效益的目的。