完善克隆人技术的法规体系

（一）制定《克隆技术管理法》

当前克隆人技术的立法主体是卫生部、科技部和国家知识产权局，法律位阶过低，同时也带来诸多问题。如2003年科技部和卫生部联合发布的《人胚胎干细胞研究伦理指导原则》存在许多缺陷，例如对“囊胚”“单性分裂囊胚”“遗传修饰囊胚”“单性复制技术”“遗传修饰”等这些术语没有界定；条文之间有不一致之处；有些规定过于笼统；没有罚则等。究其原因，有学者指出：“2003年4月曾召开过专家会议，咨询过专家对初稿的意见，但初稿中根本未提单性分裂、遗传修饰这些技术，这两种未经充分讨论更未经伦理考察的技术却赫然出现在发布的文件上，而这发布的文件未经原来参与讨论的专家过目。程序不当会使这类文件带上严重硬伤。”[310]由于克隆人技术涉及公民的生命权、科研自由、生育权等基本权利，由全国人大或全国人大常委会制定法律对克隆人技术加以规制，相比目前只通过部门规章来规制克隆人技术更有利于保证立法程序的正当性和立法实体内容的科学合理性。

在《克隆技术管理法》的立法过程中还应当保障公众的参与。具体实施上可采用双轨制，即成立两个起草班子，一个由法学家、伦理学家与科学家（主要是从事生命科学方面工作的专家）共同组成；一个由各界人士代表（主要是立法、司法、执法、科研教学、医疗卫生以及其他方面相关部门的代表）组成。这两个起草组都由全国人大常委会领导，每个起草组各自拟出一个稿子，再由全国人大常委会的相关部门对两个稿子去粗取精、取长补短综合成一个草案。[311]

当前我国克隆人技术立法在规制对象、措施、范围等方面不够明确、具体，违背法律明确性原则，难以为科研人员等相关主体提供确定性指引。对此，克隆技术立法中应对克隆人的相关概念予以明确界定，禁止任何人从事生殖性克隆，明确监管机关的监管职责及法律责任等核心问题。具体分述如下：

第一，立法应对克隆人技术的相关概念予以明确界定。将来制定《克隆技术管理法》应当明确界定如下概念：1.生殖性克隆。由于克隆人具有双重词性，建议立法统一用“克隆人”表达作为名词的克隆人，用“生殖性克隆”表达作为动词的克隆人。“生殖性克隆”可定义为：运用细胞核移植技术从人体的体细胞内取出细胞核，将其植入一个去核卵子中，利用电流使其结合成为胚胎、然后将胚胎置入人或动物的生殖系统使其发育成完整的人类个体的行为。2.治疗性克隆。由于在克隆胚胎这一环节，治疗性克隆与生殖性克隆是一致的，因此生殖性克隆与治疗性克隆是两个极易混淆的概念。立法对此应当明确区分开来。“治疗性克隆”可定义为：运用细胞核移植技术从人体的体细胞内取出细胞核，将其植入一个去核卵子中，利用电流使其结合成为胚胎，然后培育胚胎干细胞和有可能被使用的细胞系统或组织的行为。3.胚胎。克隆技术生成的胚胎改变了传统上对于胚胎的界定，因此对胚胎的概念应当重新定义。“胚胎”可定义为：具有在人体或动物的子宫内发育为人类个体的潜能，但尚未形成胎儿之物。此外，立法对于“囊胚”“单性分裂囊胚”等专业性很强的概念也应当明确其内涵。

第二，禁止任何人从事生殖性克隆。鉴于目前我国立法对于禁止哪些人从事生殖性克隆并不明确，建议《克隆技术管理法》明确规定禁止任何人从事生殖性克隆。生殖性克隆是一个行为过程，为了便于与治疗性克隆相区分，建议立法明确规定禁止“将克隆胚胎置入妇女或动物的子宫”。对此，可参考日本相关立法经验。日本2000年《克隆人及其他相关技术规制法》第3条规定：“禁止任何人将人体细胞的克隆胚胎、人与动物的融合胚胎、人与动物的混合胚胎或人与动物的嵌合体胚胎，植入人或动物的子宫内。”(www.xing528.com)

第三，强化对治疗性克隆的法律规制。在允许治疗性克隆的国家往往对治疗性克隆予以严格的法律规制。对于治疗性克隆中的克隆胚胎研究可重点从如下三个方面进行限制：其一，时间上的限制。国家立法可明确规定用于研究的克隆胚胎的发育不得超过14天。其二，目的上的限制。立法规定克隆胚胎的研究必须基于合理的目的。对此可参照德国相关立法。为协调研究自由与胚胎生命价值之间的冲突，德国议会于2002年6月28日通过了《胚胎干细胞进口与使用有关胚胎保护法》，对于胚胎干细胞相关的研究予以适当放宽，但同时规定胚胎干细胞研究目的只能基于“服务于卓越的科研目的：在基础研究中获得科学知识或能够通过发展可用于人类的诊断、预防和治疗方法而增加医学知识”，并且“试图通过相关研究项目获取的科学知识无法通过使用胚胎干细胞之外的细胞来获取”。其三，程序上的限制。立法应当明确胚胎克隆需要接受严格监管，任何克隆胚胎的制造、使用都由主管机关许可、批准和监督。对此可参考英国1990年《人类受精与胚胎法》的相关规定。

第四，明确监管机关及其职责。对克隆人技术的研究及运用应当予以有效规制，而明确监管机关是规制的重要前提。建议立法将卫生部、科技部、各地方的卫生行政机关和科技厅、科技局规定为克隆人技术的主管机关，并明确规定其职责。比如，在人工辅助生殖领域，可规定由卫生部及地方卫生行政机关主管，明确规定，医疗机构的实施技术人员违反本法要求进行生殖性克隆，卫生行政主管机关拒绝批准其开展人类辅助生殖技术的申请；如果已经批准，有权予以撤销。此外，立法应当明确卫生部指定的卫生技术评估机构对医疗机构人员的监管职权。对于其他涉及人胚胎干细胞的研究，立法可以规定由科技部及地方的科技行政主管机关，建立严格的监管程序，对研究人员的主体资格、操作标准等予以明确规定。同时，立法应明确伦理委员会、医疗机构和胚胎干细胞研究单位的监管职责。立法应明确规定，从事人工辅助的医疗部门及人胚胎干细胞研究单位应当设立相应的伦理委员会对本机构或所属机构涉及人的生物医学研究和相关技术应用项目提供咨询，进行伦理审查和监督。伦理委员会发现有科技人员从事生殖性克隆应当及时报告所在单位，并提请卫生或科技行政主管机关处理。医疗机构和胚胎干细胞研究单位对于本单位的科研人员应当加强伦理教育，对违反法律规定从事生殖性克隆的人员予以相应处分，同时依法提请有关机关处理。

第五，明确相关法律责任。立法应明确研究机构及研究人员违法从事生殖性克隆的法律责任。应当区分从事人工辅助的医疗部门和人胚胎干细胞研究单位及其研究人员的法律责任。对于从事人工辅助的医疗部门及其人员，从事生殖性克隆的，所在的省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门应当收回医疗机构的批准证书，情节严重的，吊销其《医疗机构执业许可证》，并处3万元以下的罚款；对医疗部门的责任人给予行政处分。对于人胚胎干细胞研究单位及其研究人员从事生殖性克隆的，科技主管机关停止对人胚胎干细胞研究单位的政府资金支持，情节严重的，关闭该研究单位，并处3万元以下的罚款。

（二）将生殖性克隆入罪

当前我国对于克隆人技术采用的规制方式为行政法规制，这一规制模式难以实现禁止生殖性克隆的立法目的，对此有必要引入刑法规制。各国针对生殖性克隆的刑法规制主要体现在刑事立法、胚胎保护、人工辅助生殖技术、医学研究和克隆人技术等立法领域。[312]在我国，对于克隆人技术的刑法规制可考虑选择普通刑事立法和专门立法相结合的立法规制模式。可考虑制定《克隆技术管理法》明确哪些克隆人技术的研究行为构成犯罪，需要对其予以刑罚处罚。同时，在普通刑事立法领域明确生殖性克隆的刑罚处罚。