在合宪性审查中的比例原则

在对克隆人技术立法的合宪性审查中，涉及对基本权利限制的比例原则审查。如下以加拿大《人工辅助生殖及相关研究法》中禁止治疗性克隆涉及的对于表达自由限制的比例原则的审查为例，分析比例原则的运用。

（一）加拿大立法禁止治疗性克隆

加拿大议会2004年3月29日通过的《人工辅助生殖及相关研究法》对辅助生殖领域的相关医疗与科研活动进行规制。其中第3条对该法适用的相关概念进行了界定：“胚胎是指受精或产生后处于发展阶段的56天内的人类有机体，其中暂停发展的时间排除在外。”“克隆体是指通过操纵人类的生殖物质产生的胚胎，其包含从活的或死去的人类个体、胎儿或胚胎中获取的双倍染色体。”“人的生殖物质是指精子、卵子或其他人类的细胞、基因。”“体外胚胎是指存在于人体外的胚胎。”该法第5条规定：“任何人不得故意：（a）运用任何技术生产克隆体或将克隆体转移到人体、非人类生命体或人工装置之中；（b）除生育人类、改进或指导人工辅助生殖过程，故意生产试管胚胎；（c）基于产生人类个体为目的，通过从胚胎、胎儿提取细胞或细胞的一部分创造胚胎，或将此类胚胎转移到人体内。”第60条规定：“任何人违反本法第5条至第7条或违反第9条构成犯罪，并且（1）依公诉程序定罪，可判处不超过50万美元罚金或10年以下有期徒刑，或并罚；（2）依简易程序定罪，可判处不超过25万美元罚金或4年以下有期徒刑，或并罚。”[274]可见，在加拿大科研人员从事胚胎的克隆或克隆胚胎的转移，构成犯罪。而通过国家立法禁止科研人员的上述研究活动，对公民的表达自由构成限制。

（二）治疗性克隆研究作为一种“表达”行为

根据加拿大《宪法》第2条（b）款，加拿大最高法院认定是否侵犯表达自由需要审查：第一，该行为是否为表达行为；第二，该行为是否非暴力的；第三，该行为是否受到政府行为目的或结果的限制。由于胚胎在加拿大《宪法》上不具有人的地位，在博罗夫斯基案中，上诉法院认为胎儿并不在《宪法》第7条的“任何人”的范围之内，也不在第15条规定的“个人”的范围之内，[275]治疗性克隆不属于暴力行为。立法禁止治疗性克隆对治疗性克隆研究构成限制是显而易见的。关键的问题在于治疗性克隆是不是一种表达行为。

一般而言，表达行为是指行为人通过实施一定的行为表达信息的活动。通常而言，人们的日常行为都能够传达一定的信息。但宪法上的表达自由并不会保护所有的行为。在欧文·托伊案中，加拿大最高法院指出：“尽管多数人类行为结合了表达性与物理性因素，有些人类行为是纯粹物理性的，没有传达或试图传达意思。对于人们的某些日常行为，如停车，可能很难确定其具有表达的内容。将此类行为纳入保护范围，当事人需要证明该行为是为了表达信息。例如，作为公开抗议的一部分，一个未婚的人可以将车停在为已婚的政府雇员保留的区域，以表达对有限资源分配方式的不满与愤怒。如果可以说明其行为确实具有表达性内容，其可以在这个层面纳入被保护的范围，《宪法》第2条（b）款可以适用。”[276]那么，治疗性克隆研究是否在传达信息呢？在加拿大的宪法学界存在争议。

对此，有主张认为治疗性克隆属于一种表达行为，在表达自由的保护范围之内。在理论上，科学研究作为一种表达受宪法保护的观点在民主社会并不鲜见。比如，在美国，有诸多学者主张科研人员从事科学研究受到美国宪法第一修正案的言论自由的保护。在加拿大，有的法官也支持科学研究受表达自由的保护，比如，在瑞吉娜（R.v.Keegstra）案中，法官麦克拉克林（McLachlin）指出，表达自由的重要目的之一便是保护科学中追逐真理与创新而获得的利益。[277]在另外一个案件中，他指出，表达自由的价值包括医学研究。[278]上述观点都支持科学研究能够促进表达自由保护的核心价值，因此在表达自由的保护范围之内。此外，克隆研究具有交流性。研究人员对于实验方法的选择也在表达信息。研究者可以通过选择研究主题与从事研究来表达信念或政治观点：“如果一个研究者试图通过特定的政治过程或实验表达信息，该研究者对于实验的选择也表达了信息，正如报告人选择语言、舞蹈者选择舞蹈类型、艺术家选择艺术形式一样。”[279]坎特雷尔（Cantrell）指出，研究成为一种象征性言论，如同学生佩戴黑色臂章和反战活动者烧掉应征卡一样。[280]

如果治疗性克隆是宪法上的“表达”行为，那么对其予以禁止即使没有在目的上构成对表达自由的限制，也会在结果上构成对表达自由的限制。加拿大最高法院在欧文·托伊案中指出：“如果政府的目的在于通过挑出一些不能够被传达的特定信息对表达内容加以限制，其对于表达自由构成了限制。如果政府的目的在于限制某些形式的表达，以控制他人接受信息的途径或控制某人表达信息的能力，这也构成对表达自由的限制。”[281]

（三）立法禁止治疗性克隆的比例原则审查

加拿大《宪法》在第1条中明确了立法限制基本权利的界限，规定：“加拿大权利与自由宪章保障的权利与自由，只有在自由与民主社会中能说明正当理由并基于法律的合理规定才可被限制。”根据《宪法》的此条规定，对公民基本权利和自由限制的规范性要求至少有两点：第一，对基本权利和自由的限制必须根据法律规定；第二，对基本权利和自由的限制必须是正当合理的。加拿大最高法院在奥克斯案中进一步确立了分析《宪法》第1条的指导性框架。[282](www.xing528.com)

加拿大《宪法》第1条规定的“根据法律”即：（1）法律必须能够充分被公众所理解；（2）法律必须明确，使人们能够据此行动，并能够为适用法律的人提供指导。对此，《人工辅助生殖及相关研究法》禁止治疗性克隆的相关规定已经达到。该法是否正当合理需要进一步分析。

禁止治疗性克隆是否合理正当，首先需要审视立法限制基本权利的界限。在奥克斯案中，最高法院首席大法官迪克森指出：“在自由民主社会中确定限制能够合理明确地被证立，需要满足两个核心标准：第一，对宪法自由与权利附加限制的手段所服务的目标必须‘足够重要，确实超越了宪法保护权利和自由的重要性’。在目标被确认为足够重要前，应确定其至少应当与自由民主社会紧迫而实质的忧虑相关联。第二，目的的足够重要性被确定后，涉及《宪法》第1条的当事方必须证明其所选择的手段能够合理明确地被证立，这就涉及比例原则的审查。根据我们的意见，比例原则审查有三项重要组成部分。其一，采用的手段必须谨慎选择以达到相关目的。不可专断、不公或基于不合理的考虑因素。简言之，手段与目标之间具有合理的相关性。其二，所采用的手段，满足了第一项要求的与目标之间具有合理的相关性，还应当对相关权利或自由损害尽可能小。其三，限制宪法权利与自由所采用的手段所带来的影响与被确认为足够重要的目的之间要均衡。”[283]由此可见，加拿大最高法院确立的审查立法合乎《宪法》第1条的两项标准为：第一，确定立法目的是否“足够重要”、是否“与自由民主社会紧迫而实质的忧虑相关联”；第二，第一项标准符合以后，还要进入比例原则的审查，即学界通常所称的适当性原则、必要性原则和均衡原则。

通过对《人工辅助生殖及相关研究法》相关历史的解释，可以认定立法禁止生殖性克隆的目的“足够重要”。[284]由此关键在于立法禁止治疗性克隆是否符合比例原则的三个原则。

第一，适当性原则方面，从采用的手段与达到目的的关系来看，立法禁止治疗性克隆，阻止研究人员通过克隆方法生产胚胎或破坏胚胎，并确保对克隆人的禁止。立法的禁止在于阻止一项在危险性和道德方面难以被接受的行为，并不是专断的、不公平的或基于不合理的考虑。因此，可通过适当性原则的审查。

第二，必要性原则方面，加拿大最高法院指出：完全禁止一种行为与部分禁止相比，更加难以证明其正当性。完全禁止只能在最小损害的分析层面才能获得宪法上的正当性，即政府必须能够证明只有完全禁止才可能达成目的。

对于达成“保护人们的健康、安全和尊严，阻止胚胎的商品化”的立法目的，完全禁止治疗性克隆是唯一的选择。如果允许治疗性克隆，必然意味着对胚胎的故意破坏，也必然会导致克隆人技术的进一步成熟与发展，这对于人们的健康和安全是巨大的威胁。此外，禁止治疗性克隆对于表达自由的限制不是绝对的，只是潜在地禁止某类研究人员信念的表达，研究人员仍然可通过言论直接表达信息。除治疗性克隆之外，其他的技术也能被发展出来作为达到相同结果的替代性研究方案，治疗性克隆的禁止只是禁止研究或科学表达的一种可能的路径而已。对于研究者来说，确实存在其他认识干细胞潜在治疗作用的路径。运用成人的胚胎干细胞以及体外受精剩余不用的胚胎提取的干细胞进行研究是可行的替代方式。[285]

对于器官移植来说，从克隆胚胎里提取的干细胞相对来说更好，因为胚胎干细胞具有全能性，具有发育成诸多不同的器官和组织的潜力。一般认为成人的干细胞没有全能性，其只能成为来源性的器官组织。但近年来的研究表明，成人干细胞也能够成为其他组织类型的细胞。有些类型的成人干细胞也是全能的，可能具有更强的可塑性。这使成人干细胞能够成为一种合法的可替代性研究路径。[286]从克隆胚胎中提取干细胞获得的器官与从其他胚胎中提取干细胞获得的器官相比，具有不排斥本体的优势。这样一来就不用担心免疫的排斥问题。但并没有证据表明从其他胚胎获取的干细胞产生的组织会产生免疫排斥的问题。有些研究结果表明运用他人胚胎干细胞的移植并没有免疫排斥的反应。有项测试人胚胎干细胞的免疫反应的研究表明，向免疫力健全的小白鼠体内注射其他胚胎干细胞并没有引起免疫上的反应。同样，此类细胞被置于人的具有免疫细胞的血液中，也没有发现免疫反应。[287]

第三，均衡原则方面，这一原则要求考察获得立法的目的是否付出了过高的代价。禁止治疗性克隆的立法对于研究者的表达自由并没有予以完全限制，研究者具有其他表达观念的方式。此外，治疗性克隆研究会带来一系列问题。其一，治疗性克隆会为克隆人的诞生提供协助，导致对于克隆人的禁止难以实现。治疗性克隆与克隆人运用的技术是相同的。提升治疗性克隆的技术能力实际上也就推进了生殖性克隆研究。其二，治疗性克隆对卵子提供者会造成人身与心理伤害。治疗性克隆需要将DNA植入去核卵子，这需要大量的卵子，并且最好从年轻、健康的妇女身上获取。卵子提取对于妇女的人身与心理的伤害是巨大的，对卵巢的过度刺激可能导致不孕不育、甚至死亡。其三，如果研究资金从其他领域转移到治疗性克隆，会产生机会成本。用于治疗性克隆的资金不能被用于其他研究。最后，医疗体系的稳定性可能会受到威胁。针对个人的克隆胚胎干细胞的细胞重生相关医药将会非常昂贵。这会使得治疗只向能付得起费用的人开放。[288]