合宪性审查的关键因素：一个细致评估

对克隆人技术立法进行合宪性审查，基于各国不同的历史文化传统和宪法审查制度，体现出一定的多元性。比如，德国强调以人的尊严为核心的基本法法理，而美国则强调自由的宪法法理。[236]在不同的宪法历史文化传统之下，生命与人的尊严价值在宪法上的地位是不同的，对于生育自由、科学研究自由等自由的保护强度也是不同的，由此对克隆人技术立法的宪法审查侧重点和审查强度也会不同。总体而言，各国合宪性审查的考量因素大致包括如下几个方面：

（一）胚胎的宪法地位

克隆人技术立法的合宪性审查与胚胎的宪法地位极为相关。在各国宪法上，胚胎的地位具有一定的差异，主要包括三种不同的情况：

第一，胚胎为人或类似于人。胚胎为人或类似于人是指胚胎具有人或接近于人的主体地位。从胚胎接近于人的主体地位的视角出发，胚胎在宪法上生命权和人的尊严的保护范围之内，任何涉及损害胚胎生命的克隆人技术研究都应当被禁止。胚胎的生产只能基于将其移植到其卵母细胞来源的母体的目的。对于那些“无家可归”的未被移植的胚胎，不得质疑其发展的潜力而将其交付用于研究。如果体外受精产生的胚胎并非用于移植到母体，而是被用于科学研究、治疗他人或诊断后毁弃，其便成为其他目的的手段，其自身作为目的的性质便被否定了。这便侵犯了人的生命与尊严。与之相类似地，将胚胎的生命与胚胎研究的医疗价值相衡量，也侵犯了人的生命和尊严，因为这种衡量本身是不允许的。[237]在德国，胚胎作为孕育中的生命，有接近于人的主体地位。有学者认为胚胎具有人的主体地位，德国联邦宪法法院之所以认定出生前的生命在人的尊严的保护范围，是因为不同阶段的生命发育过程体现了作为个体的人的发展的不可分割的步骤。双倍体的受精卵和无性生殖方式产生的克隆胚胎，都囊括了开启尊严保护的个体发展的全部程序。在精子和卵子细胞核结合之时，或全能性克隆细胞产生之时，一个自主发展的过程便得以开启，在这个过程中，并没有本质决定性的间隙能够将这一发育过程中的生物体与其出生之时区分开来。具有潜在交际能力的人在胚胎时期便已经规划完成了。任何将受精卵仅仅视为物的人，其必须在某一个节点上展现物是如何成为人的，这无论在哲学上还是法律上，都是不可能的。[238]德国1990年通过《胚胎保护法》严格禁止治疗性克隆和生殖性克隆与胚胎在宪法上具有接近于人的主体地位息息相关。

基于胚胎为人的地位对克隆人技术立法进行合宪性审查，需要在技术层面考察克隆人技术对于胚胎生命是否构成威胁。如果克隆人技术涉及对人类胚胎的破坏，对其予以立法禁止便是合宪的。

第二，胚胎为特殊物。胚胎为特殊物是指胚胎不是人，也不是物，是介于人和物之间的特殊物。根据这一观点，胚胎不是生命权和人的尊严的承载主体，其不具有免于基因操纵的权利。立法者在落实胚胎保护义务的过程中可以进行必要的利益衡量。由于克隆胚胎研究对于人类遭受的疾病能够提供救济和治疗，其代表了宪法保护的更重要的价值。尤其是对胚胎干细胞进行研究具有非常重要的价值，关系到国家科技进步与国家整体利益。因此，生产克隆胚胎用以进行胚胎干细胞的研究具有必要性。[239]比如，在英国，胚胎属于特殊物。英国沃诺克委员会（Warnock Committee）的报告认为胚胎不具有人的主体地位，也不是完全没有道德地位的细胞，而是具有特殊道德地位的特殊物。胚胎的地位随着胚胎的发展而变化，在受精后的14天内，胚胎细胞是“全能的”，具有发育为不同细胞类型的潜力，而14天后，细胞开始分化，细胞的发展路径已经确定。由此，英国沃诺克委员会认为对于胚胎的研究在受精后14天或原条出现之前，是可允许的。[240]沃诺克委员会关于胚胎为特殊物的观点被英国1990年的《人类受精与胚胎法》所接受。英国法院在后来的司法判决中认定克隆胚胎在人类受精与胚胎法的规制范围之内，[241]科研人员根据该法可申请进行治疗性克隆研究。

基于胚胎为特殊物的地位对克隆人技术立法进行合宪性审查，可将治疗性克隆带来的利益与胚胎生命进行利益衡量。因治疗性克隆在治疗人类疾病方面具有广阔的前景，禁止治疗性克隆立法的合宪性基础会遭到削弱。在生殖性克隆立法的合宪性审查方面，胚胎为特殊物意味着基于破坏胚胎生命的理由而禁止生殖性克隆的说服力遭到一定程度的削弱，因为其允许将生殖性克隆带来的利益与胚胎生命价值进行衡量。

第三，胚胎为物。胚胎为物是指胚胎只是一团细胞，没有任何道德地位。根据此种观点，包括克隆胚胎在内的早期人类胚胎不过是一团细胞组织而已。[242]在美国的案例中，曾将胚胎定性为“财产”。比如，在美国的约克诉琼斯医疗机构（York v.Jones）一案中，新泽西州的约克夫妇于1983年结婚，由于妻子瑞莎的输卵管出现问题一直不能怀孕，1986年约克夫妇开始在弗吉尼亚州的琼斯医疗机构（Jones Institute）试图借助试管婴儿技术寻求怀孕。1987年，该机构利用约克夫妇的精子和卵子产生了6个胚胎，将其中的5个移植到瑞莎的子宫内，但没有使瑞莎怀孕，随后将剩余的一个胚胎冷冻保存备用。后来约克夫妇移居加利福尼亚州，为寻求怀孕，约克夫妇试图将在琼斯医疗机构剩余的冷冻胚胎转移到加利福尼亚州洛杉矶的一家医疗机构，但被琼斯医疗机构的医生拒绝。约克夫妇向弗吉尼亚州的法院起诉琼斯医疗机构，要求行使对胚胎的监护权。法院将该案定性为一项委托合同的争议，认为胚胎是约克夫妇的“财产”，琼斯医疗机构有义务将其返还给约克夫妇。[243]

将胚胎定性为物的认识与功利主义的观点相契合。[244]胚胎定性为物意味着克隆胚胎的生命与其他一般动物的生命没有本质差别，克隆胚胎的生产和研究在原则上是不受限制的，进行治疗性克隆研究在宪法上没有任何问题，而立法禁止治疗性克隆研究涉嫌违宪。

（二）宪法上的家庭关系

克隆人技术立法的合宪性审查与宪法保护的家庭关系也极为相关。各国宪法保护的传统家庭关系的核心是父母子女关系。克隆人技术会改变宪法对于父母与子女关系的界定。自然性交和人类辅助生殖技术产生的孩子与其父母在遗传学上的继承性是相对明确的，因为孩子的基因是源于父母的结合。克隆人是属于对被克隆者基因的“复制”，前一辈与后一辈在基因上的同质性会导致代际关系判断上的模糊性。那么，生殖性克隆技术对于宪法上父母子女关系的改变可否被允许呢？对这一问题的不同答案会影响立法禁止生殖性克隆的合宪性判断。

生殖性克隆对宪法保护的传统父母子女关系的冲击，存在两种分析视角，一种是内在伤害视角，另一种是功能主义视角。内在伤害的视角认为生殖性克隆对于宪法上父母子女关系的伤害不以实际伤害为基础，而是一种内在理念的伤害。从这一视角出发，生殖性克隆本身就是对孩子的虐待。内在伤害的观点是建构于这样的理念之上：生育不以个体权利为导向，当人们尊重自然的界限时（如生育需要精卵细胞的结合），才能对创造新生命的社会与本质意义予以更好的理解。尊重人类的界限有助于守护人性的基础，而生殖性克隆超越了这一界限，违反我们被赋予的人类本质。[245]功能主义的视角关注生殖性克隆对于父母子女关系和克隆孩子的利益在多大程度上存在实际伤害。功能主义的观点认为人的意义在增强个体达成期待的目标中得以强化。功能主义的视角是结果导向的。功能主义的这种结果导向并不是没有限制的，其需要考量在达到目标的过程中，实际伤害是否超过其带来的利益。根据功能主义的观点，通过克隆人技术达到生育目的会在父母与孩子两个方面强化人的意义（假定存在比不存在更好），只要其导致的实际伤害没有超过其创造新的父母子女关系与新生命这一利益。[246](www.xing528.com)

如果从内在伤害的视角分析，克隆人技术立法的合宪性审查需要追溯到传统中宪法保护的良好父母子女关系的观念，由此国家传统的家庭文化和家庭伦理观念便会作为考量的重要因素。有的观点认为，运用克隆技术生育与良好父母的观念是相违背的，因为克隆孩子的父母对孩子予以过度控制，即完全控制了基因这一影响孩子发展的重要方面。[247]这一控制使得父母处在一种“内在专横”的立场，成为制造孩子而不是生育孩子的产品制造者。[248]如果基于这一观点，立法禁止生殖性克隆是合宪的。内在伤害的视角也遭到批评，比如有观点认为如果内在伤害观点在法律上得以实施，会导致这一观念的普遍化，并会将其强加于不认同这一观念的人，进而会导致在没有对实际伤害予以明确说明的情况下，对个人自主的限制。并且，克隆孩子与父母都可能很健康，法律适用内在伤害的观点忽视了尊重“国家不能侵入的家庭生活的私人领域”的悠久传统。[249]从保护家庭私生活领域自治的角度分析，功能主义的视角会更有优势。

在克隆人技术立法合宪性审查中，如果从功能主义的视角进行分析，需要审视生殖性克隆对于个人自治与社会的影响，比如生殖性克隆对于克隆孩子可能带来何种程度的伤害，这一伤害在宪法上是否足够严重，还需要考虑选择克隆人技术生育的已婚夫妇是否会像对待其他方式生育的孩子一样，珍爱、呵护自己的孩子。功能主义的视角是符合隐私权的法理的，生育事务最适合交由个体自我决定，而不是将其交给与决定无关的人们。[250]根据功能主义的观点，在缺乏急迫伤害的情况下，已婚夫妇为突破自然的限制而寻求克隆技术的生育方式，应受基本权利的保护。

从功能主义视角审视生殖性克隆的合宪性问题，需要重点审视父母通过生殖性克隆产生孩子，是否会导致父母子女关系中子女的客体化和工具化的问题。有的观点认为，基因并不能完全决定孩子的未来发展，孩子对于未来的开放性与其生长的后天环境，尤其是与其父母之间的关系极为相关。基因的控制只是部分地决定孩子的发展，并不是专横的，除非父母试图通过基因选择故意压制孩子的自主性。并且，在父母对孩子的操控方面，父母其实已经实现了对后代的控制，体现在避孕、出生时间、生活地点，对孩子发展过程的干预，从细小的事情（如是否学习钢琴）到重要的决定（如宗教）。[251]即使基因在某些方面控制了克隆孩子，而孩子是在与父母的交流中成长的，父母对孩子的控制是持续存在的，并不是生殖性克隆本身实现了对孩子的控制。克隆孩子仍然具有自主性和不确定性。并且，克隆人被视为是制造的产品问题，并不限于克隆人或其他人工辅助生殖技术，在传统的生育方式中，夫妻双方基于其意愿生育一个孩子，这当中诸多生育孩子的理由都可能导致孩子的客体化，比如为了取代一个刚去世的孩子，为了给现在的孩子找一个玩伴，为了挽救婚姻、消解厌倦的生活，或者其家庭里已经有两个女儿还想要个儿子，等等。生育方式的选择并不影响“制造”孩子这一特性。社会并不对父母产生孩子的动机予以监管，因为其假定父母会照顾产生的孩子。[252]根据这一观点，立法禁止生殖性克隆的合宪性基础是脆弱的。

（三）克隆人的独特性

克隆人的独特性是克隆人技术立法合宪性审查的重要考量因素之一。当前各国立法禁止生殖性克隆的重要的合宪性基础在于人的尊严，而人的尊严的核心内涵体现在人的独特性之中。生殖性克隆对于克隆人独特性的冲击，主要体现在基因对于克隆人的影响方面，生殖性克隆产生的个体与被克隆者在基因上是相同的，这种在基因上对生育过程的操纵涉嫌侵蚀了个体在基因构成上的开放性。由此，生殖性克隆立法的合宪性审查需要回答：在宪法上，故意产生一个与他人基因型相同的个体能否被允许？这涉及基因独特性与个体独特性的关系问题。如果生殖性克隆对于基因的操作使得个体的未来失去了开放性，而是处于一种被操纵的地位，这便在个体的独特性方面侵犯了人的尊严。对于克隆人的独特性问题，存在观念上的独特性与事实上的独特性两种视角。

观念上的独特性分析视角面临挑战。有学者认为不存在克隆人不具有独特性的事实基础。在多数情况下，其他人并不知道克隆孩子的基因来源，克隆孩子的父母一般也不会向他人透漏孩子的基因来源。并且，在父亲作为克隆孩子基因来源的情况下，父亲与克隆孩子之间任何的相似性，在其他人看来都是正常的。克隆孩子与父亲的年龄之间还存在差距，不可能存在极大的相似性。[253]对于克隆孩子的自我认同问题，这主要取决于克隆孩子与父母的关系以及克隆孩子自身对于潜在的心理方面问题的应对能力。[254]如果父母不在乎孩子的基因来源，珍爱克隆孩子，克隆孩子会有很大的机会形成健康的心理，这会有利于克隆孩子对自身独特性的认同。如果父母没有照顾好克隆孩子，而是故意虐待孩子，这会让克隆孩子感到缺乏自主性和独特性，会形成和增加其心理负担。因此，克隆人技术本身是中性的，父母如何对待孩子与生育方式之间没有必然关系。当然，即使在非常照顾克隆孩子的家庭，克隆孩子被告知其基因来源后也可能面临独特性认同上的困境，但这并不是非常难以克服的。父母可以在孩子成长到其能够理解克隆技术的时候再告知他基因的来源，这样一来孩子已经积累了一些生活经历，并且在个性发展方面具备了自主性和开放性，这有助于克隆孩子克服自身的独特性缺失的认知。[255]

从事实上的独特性视角分析，尽管基因在决定身体与行为特征方面扮演着重要角色，但基因的表达受到基因间以及基因与环境的相互作用的影响，人的独特性便体现于基因与环境的相互作用之中。即使最普通的身体特征，例如身高与头发的颜色，都会受到环境因素的影响。并且有时，即使科学家已经确定了带病基因，但是完全了解基因的DNA结构并不会使科学家能够预测某人是否会患上此病。对人与基因发展更深入的理解说明，每个人实际上是其基因与环境相互作用的结果，每个人都是独特的。[256]即使在单卵双胞胎中，单卵双胞胎之间分享着相同的基因，在相似的家庭环境中成长，但是他们之间也可能具有不同的喜好和天赋。[257]与异卵双胞胎和兄妹相比，单卵双胞胎之间的个性的相似性多一点。但是平均而言，双胞胎之间相同的个性只有一半左右是由基因影响所致。[258]从事实上的独特性视角分析生殖性克隆对于克隆人的影响，会发现基因决定论的观点是错误的。尽管克隆人与被克隆者的基因型相同，其仍然具有独特性。对克隆人来说也是如此，基因独特性对于人的独特性没有完全的决定作用。与他人具有相同的基因并不会违反任何人的独特性。尤其是克隆人与被克隆者一般都处于不同的年龄阶段、会成长于不同的地方、与不同的人交流，这都会使得克隆人在个性与价值观方面具有独特性。即使有时克隆孩子之间与相同的双胞胎一样，在外貌、个性和兴趣上极为相似，这种相似性也不意味着独特性的缺失。由此看来，克隆人具有完全的独特性。[259]因此，从事实上的独特性视角分析，基于克隆人不具有独特性而立法禁止生殖性克隆的合宪性基础是脆弱的。

（四）克隆人技术的安全性和必要性

技术安全性是克隆人技术立法合宪性审查的重要考量因素。在生殖性克隆立法的合宪性审查方面，克隆人的生命安全是最为重要的考量因素。由于克隆人技术不成熟而产生有缺陷和短命的克隆人构成对宪法上生命和人的尊严的侵犯，因此，基于克隆人技术上的不安全而禁止生殖性克隆的立法往往是能够通过合宪性审查的。

禁止生殖性克隆立法的合宪性审查需要考量生殖性克隆的可替代性问题。这首先需要考察当前辅助生殖技术的发展是否能够弥合立法禁止生殖性克隆带来的生育权实现上的缺陷。由此需要对通过生殖性克隆实现生育孩子愿望的相关主体的需求以及对人工辅助生殖技术进行更为全面的评估。克隆人与人工辅助生殖技术具有重要差别，其可能会贬损人本身的价值与尊严。有观点认为克隆人与通常的生育以及利维切斯案中宪法保护的人工辅助生殖具有本质的不同。这种具有根本性改变的人类生育方式对于人的尊严构成挑战，也会潜在地贬损人类的生活。[260]有学者甚至认为克隆可被类比为乱伦，不仅存在潜在的隐性疾病，还允许父母对孩子行使过度权力。[261]在拥有一个与自己基因相关的孩子方面，除克隆人之外，还可能存在替代方案。对于不孕不育的夫妇、一方携带可遗传疾病的基因的夫妇、女同性恋者来说，其可以利用捐献的配子达到生育孩子的目的，这些孩子在基因构成上也与其有关联。

除上述考量因素外，社会秩序作为宪法保护的重要价值也可能成为克隆人技术立法合宪性审查的考量因素之一。生殖性克隆对于社会秩序的影响首先体现在滥用这一技术可能带来的破坏。比如，如果政府克隆大量的人、私人创造很多与其基因相同的克隆孩子、秘密利用他人的基因（如明星）克隆孩子卖出获利[262]、通过克隆孩子获取器官等，这些都会给社会秩序带来破坏。有学者认为，美国政府可基于免于扩大社会损害这一迫切的州利益而通过立法禁止生殖性克隆，也可以主张在进化中具有独立价值的人类基因多元性作为州利益。[263]也有观点认为，在一个民主法治社会，政府大量克隆孩子显然是不会被允许的。克隆人技术在被滥用情况下，生殖性克隆的目的显然不是为了孩子，对于克隆人技术的滥用可以通过立法予以禁止，但是，禁止滥用并不意味着要绝对禁止生殖性克隆，立法可以规制克隆人技术的运用，比如可规定已婚夫妇克隆孩子的次数、运用他人的基因需要经其同意、禁止任何造成克隆人缺陷或其他伤害的生殖性克隆，等等。因此，滥用行为对社会秩序的破坏并不能为立法禁止克隆人的合宪性提供坚实的基础。[264]