合宪性审查：克隆人技术的合宪性审查主体功能及程序

（一）合宪性审查的启动主体

克隆人技术立法的合宪性审查主要体现在基于生育权、科学研究自由而对立法禁止克隆人技术的合宪性审查。提请克隆人技术立法合宪性审查的主体具有多元性，包括不孕不育的夫妇、想过单身生活的人、同性恋者、科研工作者，社会团体、组织或国家机关等。比如，在我国，根据《立法法》第99条规定，可提请合宪性审查的主体比较广泛，包括国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会、其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民。

（二）合宪性审查的启动事由

克隆人技术立法合宪性审查启动事由主要包括如下几个方面：其一，克隆人技术立法主体上的不合宪，比如由行政机关通过行政立法规制克隆人技术可能涉嫌违反法律保留原则。其二，克隆人技术立法在程序上违反宪法要求。比如，在我国，根据《立法法》第96条的规定，行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例等有“违背法定程序的”情形，可由有关机关予以改变或者撤销。克隆人技术立法若“违背法定程序”，则属于“同宪法或者法律相抵触”的合宪性审查的启动事由。其三，克隆人技术在立法内容上违反宪法上的法律明确性原则或比例原则，对公民的生育权、科研自由等构成过度限制，也都可能被作为提请合宪性审查的事由。

以上克隆人技术立法合宪性审查的启动事由中，克隆人技术立法的内容上对公民生育权、科学研究自由等构成过度限制为主要事由。以基本权利的限制作为合宪性审查的启动事由，在规范依据上需要结合各国具体的法律制度进行分析，下文以我国和美国生殖性克隆立法对生育权限制的合宪性审查启动事由为例来加以说明。

在我国，生育权作为公民的一项基本权利，在《中华人民共和国人口与计划生育法》（以下简称《计划生育法》）中得以具体化。[224]无论是公民通过各种途径和方式拥有孩子的积极生育权，还是公民通过各种途径避免怀孕、不生育孩子的消极生育权，都能在《计划生育法》中找到规范依据。2015年12月27日，全国人民代表大会常务委员会对《计划生育法》进行了修订。修订后的《计划生育法》第17条规定了“公民有生育的权利”，这一生育的权利包括通过医疗服务积极寻求生育孩子的权利，也包括避孕措施的自主选择权。其一，在生育孩子的数量方面，该法第18条对公民生育孩子数量的限制进行了放宽，提倡一对夫妻生育两个子女，并且“符合法律、法规规定条件的，可以要求安排再生育子女”。其二，在生育方式的选择方面，公民有通过医疗服务积极寻求生育孩子的权利。比如，根据该法第21条，育龄夫妻可免费享受国家提供的生育技术服务。根据第35条，国家生育技术服务的相关医疗和保健机构对于育龄人群具有开展生育基础知识教育，提供生殖保健的咨询、指导和技术服务等职责。其三，在选择避孕措施方面，该法第20条规定：“育龄夫妻自主选择计划生育避孕节育措施，预防和减少非意愿妊娠。”对此，根据第19条的规定，国家需要积极“创造条件，保障公民知情选择安全、有效、适宜的避孕节育措施”。可见，根据我国《计划生育法》，夫妻有通过各种方式积极寻求生育孩子的权利。尤其是不孕不育的夫妇，其拥有通过人类辅助生殖技术拥有孩子的权利。当前我国人工辅助生殖技术难以满足不孕不育夫妇生育孩子的需要。我国平均每8对夫妻就有一对不孕不育，不孕不育患者人数已超过5000万。全国四分之一的不孕不育患者久治不愈。[225]对此，生殖性克隆技术的发展为不孕不育的夫妇带来了新的希望。通过克隆方式产生孩子在技术上已经具有了可能性，可以为不孕不育的夫妇产生一个与其基因相关的孩子，实现其拥有孩子的愿望。而卫生部通过《人类辅助生殖技术规范》等部门规章禁止医疗技术实施人员运用克隆人技术为不孕不育的夫妇提供辅助生殖对公民的生育权构成限制。对此，可基于上述规章对公民生育权构成过度限制这一启动事由，根据《立法法》规定的合宪性审查程序，提请合宪性审查。(www.xing528.com)

在美国，生育权未在宪法中明确规定，联邦最高法院通过判例将生育权纳入宪法第十四修正案正当法律程序条款的保护范围。[226]人工辅助生殖技术改变了传统生育权的基本内容，在宪法上提出“辅助生育权”是否为生育权的组成部分这一问题。[227]有观点认为，通过夫妻间的性行为方式的生育根植于历史与传统，而人工辅助生殖技术却不是。[228]在华盛顿州诉格鲁兹堡（Washington v.Glucksberg）案中，法院对于实质正当程序的分析需要审视其是否根植于“历史、法律传统与实践”，[229]并要谨慎描述被宣称的基本自由，以控制裁判中的主观因素。对于人工辅助生殖来说，并不存在相关的历史传统，这便需要审视其是否在司基尼诉俄克拉何马州（Skinner v.Oklahoma）等案例确立的积极生育权的保护范围之内。

美国法院在1990年的利维切斯诉哈迪根（Lifchez v.Hartigan）案中拓展了生育权的保护范围，将通过人工授精等人工辅助生殖技术生育孩子的方式纳入其中。在1990年的利维切斯诉哈迪根案中，原告利维切斯医生是生育咨询和不孕不育治疗方面的专家，他起诉认为《伊利诺伊州堕胎法》中的第6条第（7）项违宪。该法第6条第（7）项规定：“禁止任何人对精卵结合产生的胎儿进行售卖或实验，除非基于治疗胎儿的目的。故意违反本条构成A级轻罪。本项并不禁止人工授精。”利维切斯医生认为伊利诺伊州的立法者没有明确界定“实验”与“治疗”，这使得立法规定过于模糊，违反宪法第十四修正案规定的正当程序。对此，法院予以认可。同时，法院进一步指出：“《伊利诺伊州堕胎法》第6条第（7）项是违宪的，还因为其不合理地限制了妇女隐私的基本权利，尤其是其免于政府干预的生育选择权。”法院在此援引了最高法院确立生育隐私权的案例，[230]其中，法院援引凯里诉国际人口服务公司（Carey v.Population Services International）案（以下简称凯里案）的判决，认为“是否生育一个孩子的决定权在宪法保护的选择权中处于核心地位。”法院指出：“第6条第（7）项侵犯了这一宪法保护的选择权。以胚胎移植与绒毛标本采取[231]为例，根据多数定义，这两项程序都属于‘实验’，都是直接、故意在胎儿身上实施的，并且对于胎儿的治疗都不具有必要性。……根据该法第6条第（7）项，胚胎移植与绒毛标本采取是违法的。但是，这两项程序都在罗伊案、凯里案及后续相关判例确认的隐私权的保护范围之内。胚胎移植是为不孕不育的妇女拥有自己的孩子而设计的程序。在宪法保护的选择权中包括使用避孕药的权利，那么其同样包括通过医学过程引导怀孕的权利，这在逻辑上是可行的。”[232]

因此，在美国通过人类辅助生殖技术生育孩子，属于宪法上生育权的保护范围，在实践中也被广泛运用。而生殖性克隆与人类辅助生殖技术相比在产生一个孩子方面具有极大的相似性。美国在联邦层面没有禁止生殖性克隆的立法，在州的层面至少已经有13个州通过立法禁止生殖性克隆，分别为阿肯色州、加利福尼亚州、康涅狄格州、爱荷华州、印第安纳州、马萨诸塞州、马里兰州、密歇根州、北达科他州、新泽西州、罗得岛州、南达科他州和弗吉尼亚州。[233]禁止生殖性克隆的立法涉嫌对宪法上的生育权构成过度限制，对这一限制可提请合宪性审查。

（三）合宪性审查的启动方式

在克隆人技术立法合宪性审查的启动方式上，需要结合不同国家的宪法审查制度。比如，在我国，对《人类辅助生殖技术规范》等部门规章禁止克隆人的合宪性审查需要根据立法法规定的启动程序进行启动。根据我国《立法法》的规定，对于部门规章是否违反宪法，不能直接提请合宪性审查。《立法法》第99条规定可提请合宪性审查的对象只包括行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例四类，部门规章不属于可提请审查的对象。因此对于禁止生殖性克隆的部门规章不能直接进行合宪性审查。尽管如此，《立法法》仍然为禁止生殖性克隆立法的合宪性审查提供了制度空间。根据《立法法》第80条的规定，“部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范”。《人类辅助生殖技术规范》等禁止生殖性克隆的部门规章，禁止公民通过克隆技术生育孩子，显然造成了公民生育权的“减损”，这意味着禁止生殖性克隆的部门规章要么违反了《立法法》第80条的规定，要么有“法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据”。如果是前者，根据《立法法》第97条[234]的规定，国务院有权对其予以改变或者撤销；如果是后者，那么禁止生殖性克隆的部门规章所依据的法律或行政法规便涉嫌对生育权构成过度限制，对此，可根据《立法法》第99条的规定向全国人民代表大会常务委员会启动合宪性审查。在美国，对于禁止克隆人技术立法的合宪性审查的启动需要在普通案件的审理过程中提出。不孕不育的夫妇、同性恋者或其他想通过生殖性克隆技术拥有孩子的任何人可以在普通法院案件审理中对禁止克隆人的相关立法的合宪性提出质疑，进而启动对克隆人技术立法的合宪性审查。[235]