确立自动化行政行为的程序规则：优化建议

我国推进国家治理法治化和现代化与新一轮信息技术革命正好同时发生，这一轮技术革命中人工智能是最引人注目的领域。人工智能正在改变社会的治理结构和秩序生成机制，人作为基本劳动单位的地位被打破。在行政执法领域，技术的发展为行政机关提供了新的治理工具，机器可以代替人力执法，自动化行政行为成为更广泛的执法方式。尽管，随着电子技术和设备的普遍应用，实践中大量的行政行为都已然半自动化，并非什么新鲜的事物，如电子眼执法、电子申请、电子送达等。但人工智能飞速发展的今天，越来越多颠覆人们习惯的执法方式出现，全自动化行政行为在我国也已经有很多实例。在行政许可领域，深圳、天津等地已经实现了无人干预自动审批。在行政处罚领域，有很多城市通过人脸识别系统来治理扎堆过马路等交通违章行为。各地有不同的模式，有的城市完全依靠人脸识别系统来惩戒违法行为人，而没有人工的介入，也没有后续程序的补足，实际上已经构成一种完全自动化行政行为。全自动化行政行为标志着行政程序从个案程序转向集团程序。[93]机器全自动作出行政行为有很多优势，如高效便民、客观中立、同案同处理、降低成本等，但与此同时，传统行政程序法构建的基本程序性权利如听证程序、陈述权与申辩权、说明理由等事实上被压缩，现有程序制度无法得到贯彻，在一定程度上也降低了行政行为的可接受性。为此，行政程序法应当回应人工智能时代的挑战，调整程序机制以实现行政效能与权利保障之间的平衡。

我国目前针对半自动化行政行为有分散的立法，但对于全自动化行政行为尚未有立法例。德国2017年修改的《德国联邦行政程序法》中引入了“全自动作出的具体行政行为”概念，但这种引入显示出立法者非常谨慎的态度。其一，关于适用范围。①只包括羁束行政行为，将不确定的法律概念和裁量情形排除在适用范围之外；②只有具体的法律、法规命令、规章明确规定的全自动程序方可适用。其二，关于告知方式。与传统行政行为的告知方式不同，在全自动行政行为方式下，相对人通过网络主动点击获悉。行政机关一般会通过发送电子邮件的方式通知权利人，权利人按邮件中的链接或者路径提示点击获悉具体行政行为。[94]其三，关于自动化行政程序。《德国联邦行政程序法》要求行政机关考虑对个案相对人重要的事实状况。如事实状况很重要，需要履行调查义务，此时自动程序中断，恢复到普通程序。

关于全自动化行政行为的立法，在德国，除了行政程序法还包括数据保护法。依照《德国数据保护法》和《欧盟一般数据保护条例》的规定，数据主体对于自动化处理行为拥有“人工介入要求”的权利。这种介入要求的基本内容是：其一，适用的前提是全自动程序可能给相对人造成严重影响。从此条表述可推定，人工介入的要求仅限于负担行政行为。其二，可要求行政机关人工介入，要求其采取措施保障相对人的权利、自由、正当利益。其三，相对人有表达其观点及提起异议的权利。[95]全自动化行政行为的适用，确实存在对于行政程序的实质性缩减，因此需要通过代偿、补强等方式对各项程序进行调整，以实现权利保障的功能。

一场脱胎换骨式的重大时代转型已经开启，未来，自动化执法方式的运用会越来越广泛。但行政执法中如一味依赖科技，趋向于只讲手段不问目的的工具理性，将可能走向不可知的未来，产生不可控的结果。因为机器不会价值判断，更不会坚守道德底线，这需要发挥法学在其中的作用以平衡技术创新和权利保障的关系。面对智能时代执法方式的革新与挑战，结合我国自动化行政行为的具体实践，借鉴境外立法经验，我国行政执法程序立法可针对全自动化行政行为作出如下规定。

第一，明确全自动化行政行为的适用范围。全自动化行政行为适用于事实清楚简单，不需要裁量的行为。当需要多元考虑的时候，人工智能给出的判断和建议仅可作为行政决定的参考。[96]与此同时，适用全自动行政行为需要有法律、法规、规章的明确规定。在负担行政行为中，如果可能给相对人权益造成较大损害，应排除全自动化程序的适用。(www.xing528.com)

第二，可作出倡导性规定，要求技术手段尽可能贯彻现有程序制度。法律和技术都是非自然的“人工”造物，两者都服务于使人类生活更加美好的目的。技术人员应当设计出符合法律要求的算法，促进法律与技术的更好结合。我国各地通过人脸识别系统治理“扎堆过马路”存在不同的模式，这些模式的形成其实体现了法律与技术结合的程度。有的地方人脸识别系统仅是起到取证的作用，行政机关在人工审核确认违章者身份信息后，系统将自动提取违章者在公安系统备案登记的手机号码，发送违法处罚告知信息。这种告知程序就较好体现了法律和技术的结合。而在有的城市完全依赖人脸识别系统，违法者闯红灯被识别身份后，电子屏幕上显示违章者信息、公布照片的方式实现对于违法者声誉的惩戒，达到行政处罚的目的，这在事实上已经构成一个完全的自动化行政行为，但是现有的程序制度完全缺省，也并未安排事后矫正程序，技术基本没有考虑到法律所规定的程序要求，这其实就是行政机关对于技术的完全依赖，只追求效率价值和秩序价值，而未考虑到正当程序的基本要求。而在事实上，如果对于技术提出法律上的要求，那么技术力量就会努力研究出符合法律要求的做法，以最大可能贯彻现有程序制度。如利用现代网络技术，建立当事人自行上网查看视频和网上核对事实的制度，而不是仅仅通知处罚结果。

第三，在全自动程序进行过程中，如可能给相对人造成较大权益影响，相对人有权要求人工介入，要求行政机关采取措施保障自己的合法权益。如要求合理，则自动化程序转为普通程序进行。

第四，在全自动化行政行为中，应将缺省的程序机制后移，将事中程序改为事后纠正程序。[97]由于自动化行政行为具有非现场性的特点，缺少人与人之间面对面的接触，难以贯彻现有程序制度，正当程序原则也需要回应人工智能时代的新情况。基于此，可将程序机制后移，通过矫正正义模式给技术创新保留足够的空间，允许相对人事后提起异议，防止规模损害个性，完全挤压裁量。