选择管辖权争议解决机制的优势与方法

1.境外立法考证。我国目前管辖争议都采用了行政机关内部解决的途径，这与管辖争议属于内部行政争议的性质是相符的。境外也基本采用了行政机关内部指定管辖或者协商确定的方式来解决管辖争议。如《德国联邦行政程序法》第3条规定：数个行政机关均认为拥有或者没有管辖权，或者因为其他原因而管辖权不明确时，由共同业务主管监督机关指定拥有地域管辖权的机关。没有共同监督机关的，由各自业务主管机关共同决定。《奥地利普通行政程序法》第5条规定，官署间管辖之争议，由其有事务管辖之共同上级官署决定之。《西班牙行政程序法》（1958）规定了权限冲突，其中第17条规定当发生积极或消极的管辖权争议时，由其共同上级机关裁决。

从各国规定来看，解决管辖权争议的基本途径是由行政内部解决。综观各国行政程序法的规定，在权限争议的裁决主体上，一般以共同上级机关裁决为主。

2.我国立法评析。我国现行立法关于管辖权争议的解决有6种，基本上都采用了行政机关内部解决的途径，而且申请上一级行政机关指定管辖、协调解决是基本途径。[41]

有些行政执法权限冲突并不是管辖权的确定不明，管辖权有无的问题是明确的，只是部门行政与部门利益挂钩后出现了相互推诿和争权的现象，是造成权限冲突的根本原因，这种情况中管辖权争议的产生，乃是由执法部门主观认识所致，一般通过指定管辖和协调可以解决问题。但是有些管辖权争议是双方对于管辖权的专属本身就有质疑，或对于管辖权设定持有不同的理解，这本质上是组织法层面的行政权限争议，这种情况下，管辖权争议的解决就是根据事实和法律确定法定权限的归属问题。[42]比如“魔兽争霸审批权之争”中双方对于“出版物”的理解，就涉及根据法律、法规认定事实、对于职责权限作出判断的裁决行为，单纯的指定管辖只能暂时掩盖矛盾，而不能彻底化解问题，也形不成对以后类似问题的宣示和指导作用。[43]

但是这样的权限争议解决机制，需要对于裁决的申请、审查、决定、时限等作出详尽的规定，这很显然不是行政执法程序立法所能够承担的任务，行政权限争议的产生原因远比执法管辖权复杂得多，非上级机关指定管辖能够解决。作为统一的行政执法程序立法是从管辖角度对于管辖权争议规定解决机制，因此，在行政执法程序立法中可以对管辖权争议进行原则性的规定，而具体的裁决程序机制可留给行政法规另行规定。

3.管辖权争议解决规则。

（1）解决机制。管辖权争议属于内部行政争议，由行政内部解决更为合适。

第一，加强行政主体间协商合作是较为节省成本的解决方式，在提请上级机关解决之前，应当由争议机关协商解决。(www.xing528.com)

第二，由共同上一级机关解决管辖争议。当争议各方行政主体之间不能达成协商意见时，为了保障行政相对人的权益，争议的各方行政主体必须在合理的时间内将该争议上报共同上一级机关，由该上一级机关指定管辖。涉及职权划分的，应当报本级人民政府裁决。在《湖南省行政程序规定》第14条中，已经注意到权限争议的产生，有的是由于职权划分不明；有的可能是管辖权重叠或缺失，涉及法律法规的执行，本质上是法律争议，所以区分不同争议采用不同解决机制。[44]因此，对于管辖权争议，一律采用指定管辖这种带有强烈领导意志性的解决方式，可能带来与法治建设相悖的后果。因此，在统一行政执法程序立法中，应当对此作出原则性规定，如果发现管辖权争议涉及职权划分，不宜采取指定管辖的解决机制，而应当报由本级人民政府裁决。

第三，如没有共同上一级机关的，则由争议机关各自的上一级机关协商确定。

（2）赋予当事人申请管辖权争议解决机制的启动权。管辖权争议有积极争议和消极争议两种。积极争议指的是数个执法部门积极主张管辖权而产生的争议。行政职权意味着利益，有时也意味着部门证明自身存在的重要性，这种驱动力下，部门之间抢夺管辖权会产生积极争议。管辖权争议的消极争议指行政机关均认为其对某类行政事务没有管辖权，互相推诿，形成行政不作为。我国目前立法一般只规定管辖权积极争议解决机制，但是对于如果争议机关没有将管辖争议提请解决时如何处理没有规定，比如《行政处罚法》中并未考虑到消极争议的情形。现实生活中许多管辖权争议，特别是互相推诿的行政执法案件，执法部门往往并不主动提请解决权限争议，主要原因在于缺乏利益驱动力。

争议机关都认为自己没有管辖权时，很容易发生这种情况，会间接影响当事人的利益，其影响具有外部性，因此应当赋予当事人申请启动管辖争议解决机制的权利，行政相对人应当参与到管辖争议解决机制中，以更好地维护当事人的利益。《德国联邦行政程序法》第3条、《韩国行政程序法》第6条第2款都对此作出了规定。

因此行政执法程序立法应当赋予当事人申请启动管辖争议解决机制。立法应当规定，公民、法人或者其他组织申请行政机关履行职责过程中发生管辖权争议，如行政机关没有提请解决管辖争议的，申请人可以向争议机关的上一级机关提出申请，要求其指定管辖。没有共同上一级机关的，可以向各该上级机关之一申请指定管辖。受理申请的机关应当及时作出决定。

（3）规定争议机关的紧急处置义务。由于管辖争议解决之前，行政事件处于无处理机关的状态，有的情况下，如果不及时采取措施，会出现事态扩大或者取证难等不利后果，因此德国规定争议机关有采取紧急临时处置的义务。立法应当规定，如果必要，争议机关应当依职权或者根据当事人的申请采取必要的处置行为。