逾期未作决定引发的法律后果详解

行政程序法中应当对相对人的申请作出决定的一般期限作出规定，但是如果行政机关逾期未作出决定产生何种法律后果，存在不同的认识。应松年教授和马怀德教授主持的行政程序法草案中未作规定。姜明安教授主持起草的《行政程序法（专家建议稿）》中规定，行政机关如果没有在法定期限内作出规定，除法律、法规规定视为同意相对人的申请外，均视为拒绝相对人的申请，相对人可以依法申请行政复议或者诉讼。王万华教授认为，当申请的事项涉及申请人的生存救助等事项时，如最低生活保障的申请、抚恤金的申请等，可以适用默示批准，其他情形不适用默示批准，应产生默示驳回的后果。[139]

申请得不到及时处理，对相对人的权利影响很大。如提起复议或者诉讼能得到责令行政机关履行职责的决定或者判决，对于申请人来讲，这种救济其实没有实质性的意义。行政程序法中应当对于行政机关不在法定期间作出决定的实体法律后果作出规定。但应该是默示批准还是默示驳回，应视具体情况而定。默示批准无疑对于申请人的权利保护具有积极意义，但在不经审查的情形下即推定申请人获得批准，有可能危及公共利益，如对于危险品的生产、销售的许可，因此默示批准应合理确定其范围，严格限制其适用范围，且交由单行法律根据具体情形作出规定较为合理。统一行政执法程序立法可以做出一般性的原则规定。

至于秩序行政行为如行政处罚超期作出的法律后果，可按照程序违法来判断其效力。2018年的《行诉解释》第96条规定，“处理期限轻微违法”属于《行政诉讼法》第74条规定的“程序轻微违法”，人民法院判决确认违法。如严重超期对相对人权利义务产生实际影响，可视具体情形认定为可撤销的行政行为或无效的行政行为。

因此，统一的行政执法程序立法中应当规定，行政机关没有在法定期限内作出决定的，除法律、法规规定视为同意相对人的申请外，均视为拒绝相对人的申请，相对人可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

[1]于立深：“多元行政任务下的行政机关自我规制”，载《当代法学》2014年第1期。

[2]既有立法不完善、职权界限不清晰、行政管辖发生冲突、执法缺乏责任机制、监督机制的原因，也有司法审查缺位及法治环境不理想等原因。

[3]毕雁英：“行政不作为的司法治理研究”，载姜明安主编：《行政法论丛》（第19卷），法律出版社2016年版，第8页。

[4]毕雁英：“行政不作为的司法治理研究”，载姜明安主编：《行政法论丛》（第19卷），法律出版社2016年版，第10页。

[5]翁岳生教授所著的《行政法》中，提出了以下六个显著的综合特征：①行政是广泛、多样、复杂且不断形成社会生活的国家作用，具有形成性和整体性；②行政是追求公共利益的国家活动；③行政是积极主动的国家作用；④行政应受法的支配——合法性与合目的性兼顾；⑤行政的运用应注意配合及沟通；⑥行政系作具体决定的国家作用。参见翁岳生：《行政法》，中国法制出版社2002年版，第6页。

[6]这种分类有助于理论研究中自觉克服这种顾此失彼的缺陷。在对行政执法不作为的救济实践中，从制度供给的层面来看，也往往只注重规制申请行政之执法不作为，而大量的职权行政之执法不作为却游离于制度之外。在行政公益诉讼制度确立以后，这种情形有了很大的改变。

[7]陈俊成：“依职权性行政不作为的危害与治理”，载《学术交流》2012年第5期。

[8]“不履行法定职责”和“不作为”两个制度术语在行政公益诉讼中同时存在。不作为主要存在于诉前程序规定中，“不履行法定职责”主要存在于诉讼程序中。行政不作为的应为之据，既可以是法定职责，也可以是行政义务，行政义务的义务来源可能包括行政行为、行政契约、先行行为等。但根据《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第21条的规定，行政公益诉讼中的不作为被限定在行政机关负有监督管理职责的情形，此种意义上的“不作为”与“不履行法定职责”便具有了同一意义。有学者认为，行政公益诉讼中的“不作为”与“不履行法定职责”应做同一解释。参见罗文燕：“行政公益诉讼的范围、要件与程序”，载《法治现代化研究》2019年第3期。李明超：“论行政公益诉讼中‘不履行法定职责’的认定规则”，载《社会科学战线》2020年第3期。

[9]市场监督管理行政处罚领域，针对投诉举报制定有《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》（2019）。

[10]《烟草专卖行政处罚程序规定》第16条规定：有下列情形之一的，烟草专卖行政主管部门应当立案查处：①经初步审查，掌握了一定的违法事实，应当给予行政处罚的；②根据举报人提供的当事人违法事实和证据，需要立案查处的；③掌握了当事人违法活动线索，且有违法嫌疑需要继续进行调查的；④上级烟草专卖行政主管部门指定管辖的案件；⑤依法应当立案查处的其他情形。《卫生行政处罚程序规定》第15条第1款规定立案应符合以下条件：①有明确的违法行为人或者危害后果；②有来源可靠的事实依据；③属于卫生行政处罚的范围；④属于本机关管辖。

[11]［德］埃贝哈德·施密特－阿斯曼等：《德国行政法读本》，于安等译，高等教育出版社2006年版，第396～397页。

[12]《烟草专卖行政处罚程序规定》第18条规定：有下列情形之一的，烟草专卖行政主管部门应当不予立案；已经立案的，应当予以撤销：①违法行为超过法律规定的行政处罚时限的；②不属于本机关管辖的；③违法事实不成立，或者违法行为显著轻微且已改正的；④法律、行政法规规定不予立案的其他情形。

[13]“市场监管总局网监司负责人就《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》答记者问”，载国家市场监督管理总局官网http：//gkml.samr.gov.cn/nsjg/xwxcs/201912/t20191210_309130.html，最后访问时间：2021年2月1日。

[14]2018年3月国务院新一轮机构改革组建了国家市场监督管理总局，整合原属国家工商总局、质量监督、食品药品监督管、价格监督检查、反垄断执法等职责，实行统一市场监管。原相关部门分别开设了12315、12365、12331、12358、12330等投诉举报热线，并制定了不同的处理制度。这些投诉举报制度的调整范围、受理渠道、流转程序、处理方式、数据标准都不同，给基层适用带来困难，也妨碍监管执法的统一，权威、高效。2018年11月，中央下发《关于深化市场监管综合执法体制改革的指导意见》，要求将原工商、质监、食药监、物价、知识产权等投诉举报平台整合到全国12315 平台。2019年11月，市场监督管理总局颁布《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》，统一了市场监管部门处理公众投诉举报的程序。

[15]《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第3条规定，本办法所称的投诉，是指消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，与经营者发生消费者权益争议，请求市场监督管理部门解决该争议的行为。本办法所称的举报，是指自然人、法人或者其他组织向市场监督管理部门反映经营者涉嫌违反市场监督管理法律、法规、规章线索的行为。

[16]本部分参考中国政法大学王万华教授所主持的国务院法制办协调司委托课题“规范行政执法程序立法研究”课题报告。

[17]河南省郑州市中原区人民法院行政判决书（2013）中行初字第187号。

[18]江苏省南通市港闸区人民法院行政判决书（2013）港行初字第0031号。

[19]江苏省南通市港闸区人民法院政判决书（2013）港行初字第0031号。

[20]河北省食品药品投诉举报中心于2015年，作为全国5个试点省市之一首批实现了与国家食品药品监督管理总局中心数据的互联互通，形成了全省横向联通、纵向联动、集散一体、高效运行的食品药品投诉举报工作体系。截至目前，全省各级食品药品监管部门已建立190个投诉举报中心，电话、信访、网络等渠道全覆盖，高度集中的投举体系畅通有序。完成了省、市、县投诉举报系统和国家食品药品监督管理总局的专网对接。参见石巍：“河北食品药品投诉举报工作显成效”，载《中国食品安全报》2016年8月13日，第1版。

[21]叶俊荣：《面对行政程序法——转型台湾的程序建制》，元照出版有限公司2002年版，第136页。

[22]这一点在美国纽约“DavisV.Perales”一案中予以重申。See DavisV.Perales，542N.Y.S.2d 772，776（N.Y.App.Div.1989）。参见江必新、邵长茂：“共享权、给付行政程序与行政法的变革”，载《行政法学研究》2009年第4期。

[23]美国“Roberson v.Giuliani”一案中，Gladys Dobelle女士两次向纽约市福利机构申请发放扶助金，但以“没有提供真实和完备的信息”为由被拒绝。因缺乏细节描述，法院认为是“令申请人不可理解的方式”。只有对不利行为进行详尽解释，并足够细节化，才能保证申请人有机会知道行政机构将采取何种行动以及相关理由，以便使申请人可以据此作出适当的回应。参见江必新、邵长茂：“共享权、给付行政程序与行政法的变革”，载《行政法学研究》2009年第4期。

[24]该条规定，（市民）因为误解或者不了解情况而放弃发表意见或者提出申请，或者不正确地发表意见或者提出申请的，行政机关应当促使其发表意见、提出申请或者对其意见、申请予以补正。对于在行政程序中赋予当事人的权利或者要求其履行的义务，行政机关应当在必要的限度内向当事人提供相关信息。

[25]认为行政监督，又称之为行政监督检查、行政检查，是指行政主体基于行政职权，依法对相对人是否遵循行政法规范和执行行政决定等情况所作出的事实行为。参见周佑勇：《行政法原论》，中国方正出版社2000年版，第187页。应松年教授也总结到：“通行的行政法学教科书一般将行政调查视为行政检查、行政监督或行政监督检查行为的一种具体方式，而非将其作为一类独立的行政活动看待。”参见应松年：《当代中国行政法》，中国方正出版社2005年版，第288页。

[26]如《行政处罚法》第55条规定：“执法人员在调查或者进行检查时……并协助调查或者检查，不得拒绝或者阻挠。询问或者检查应当制作笔录。”此处调查与检查并列使用，暗含一个前提，即调查是针对已经发现的问题展开，检查则主要是为了发现问题。当然，调查问题时可以使用检查的方式，检查后发现问题也可以展开调查。另外还有一层含义，调查与检查之间具有包含关系，调查包含检查，如《行政处罚法》第54条第1款规定：“除本法第51条规定的可以当场作出的行政处罚外，行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据；必要时，依照法律、法规的规定，可以进行检查。”这里，检查是特殊情况下的一种调查手段。

[27]比如有学者认为，行政调查包含行政检查，是行政检查的上位概念，行政检查是调查的一种方法或手段。参见杨建顺主编：《行政法总论》，中国人民大学出版社2012年版，第212页。也有学者认为对于法规遵守情况的检查属于行政调查的一种类型。参见章志远：《行政法学总论》，北京大学出版社2014年版，第275页。

[28]如美国把政府信息的收集活动一般称为信息取得、行政调查、行政检查。我国台湾地区的学者则认为：行政检查和行政调查常是互为表里，不宜强行分割；行政调查可作为上位概念，而行政检查可作为行政调查的方法或手段，行政检查与询问当事人、要求当事人提供相关资料、鉴定等共称为行政调查。参见李震山：《行政法导论》，三民书局2005年版，第396页。

[29]王连昌主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1999年版，第312页。

[30]有的学者认为，行政检查是指行政主体为了掌握行政相对方的动态、充分发挥行政管理职能，依据职权对于相对方是否遵守法律、法规以及规章等的情况进行了解的行政性行为。参见关保英主编：《行政法与行政诉讼法》，中国政法大学出版社2011年版，第327页。

[31]如国务院于2008年三鹿奶粉事件后，制定的《乳制品质量安全监督管理条例》，就是行政机关通过行政检查，全面了解和充分掌握乳制品安全现状的信息和资料后，结合我国实际情况作出的行政立法。

[32]杨惠基：《行政执法概论》，上海大学出版社1998年版，第164页。

[33]周佑勇：“作为过程的行政调查——在一种新研究范式下的考察”，载《法商研究》2006年第1期。

[34]周雪光：“运动型治理机制：中国国家治理的制度逻辑再思考”，载《开放时代》2012年第9期。

[35]倪星、原超：“地方政府的运动式治理是如何走向‘常规化’的？——基于S市市监局‘清无’专项行动的分析”，载《公共行政评论》2014年第2期。

[36]高志宏：“试论我国食品安全执法机制的变革”，载《南京大学学报（哲学·人文科学·社会科学版）》2013年第6期。

[37]比如，在环境执法领域，“运动式执法”以实现特定的环境保护目标为目的，并不考虑实现该目标的经济和技术可行性，可能会引发经济危机和社会动荡。例如，2015年初，山东省临沂市市长被环保部约谈后，临沂市在短时间内限期治理412家企业，停产治理57家企业，停业关闭整治5万企业，全面清理环境污染严重的中小企业。由于这种急转弯式铁腕治污的执法方式并没有充分考虑企业改正环境行为的时间跨度和经济技术可行性，因此引发了严重的债务危机，进而给当地带来更严峻的环境危机。参见何香柏：“我国威慑型环境执法困境的破解—基于观念和机制的分析”，载《法商研究》2016年第4期。

[38]“浙江温岭一鞋厂火灾致16死”，载凤凰网http：//news.ifeng.com/photo/hdsociety/detail_2014_01/14/33010412_0.shtml#p=1，最后访问时间：2016年12月7日。“浙江温岭大火有17人获救8人死遇难者名单公布”，载北方网新闻中心http：//news.enorth.com.cn/system/2013/02/23/010665559.shtml，最后访问时间：2016年12月7日。

[39]《南昌市行政检查办法》第5条规定：行政执法部门实施行政检查应当于法有据，程序正当，合理确定行政检查范围和行政检查周期，公平、公正对待被检查人。第8条规定：行政执法部门应当根据法律、法规、规章的规定和管理工作的需要，于每年十一月份拟定下一年度的行政检查工作计划报同级政府法制机构审批。行政检查工作计划应当包括行政检查范围、对象、事项、依据、时间等内容。《沈阳市行政检查规定》第6条规定：行政机关实施行政检查应当制定行政检查计划，检查计划应报同级人民政府监察机关和法制部门备案。行政机关实施行政检查确需有关机关批准的，应当及时报批，未经批准不得擅自组织实施行政检查。《浙江省行政程序办法》第77条规定：行政机关应当制定和公布年度行政检查工作计划，合理确定行政检查的事项、方式、对象、时间等。行政机关根据行政检查工作计划实施随机抽查的，应当制定和公布随机抽查事项清单，采取随机抽取检查对象、随机选派行政执法人员的工作机制。

[40]2015年8月5日，国务院办公厅发布《国务院办公厅关于推广随机抽查规范事中事后监管的通知》，要求在政府管理方式和规范市场执法中，全面推行“双随机、一公开”的监管模式。“双随机、一公开”，就是指在监管过程中随机抽取检查对象，随机选派执法检查人员，抽查情况及查处结果及时向社会公开。“一公开”机制不仅强调将抽查情况及时向社会公布，推动社会监督，将抽查结果纳入市场主体的社会信用记录，加大惩处力度，还强调在相关部门联合执法过程中打破部门间的信息数据壁垒，形成统一的市场监管信息平台，这将大大加快我国监管信息系统建设，有助于克服市场监管的“信息瓶颈”。

[41]《优化营商环境条例》第54条第2款规定：国家推行“双随机、一公开”监管，除直接涉及公共安全和人民群众生命健康等特殊行业、重点领域外，市场监管领域的行政检查应当通过随机抽取检查对象、随机选派执法检查人员、抽查事项及查处结果及时向社会公开的方式进行。针对同一检查对象的多个检查事项，应当尽可能合并或者纳入跨部门联合抽查范围。

[42]“双随机、一公开”的监管模式改革改革以“列清单”“适度查”等具体措施，防范监管部门对市场活动的过度干预，以实现行政任务的有效达成与私人权利保障的协调与平衡。具体而言杜绝权力滥用，监管部门需依法制定随机抽查事项清单，凡法律法规没有规定的，一律不得开展随机抽查。为避免执法扰民，监管部门需根据当地经济社会、行业企业实际情况，合理确定随机抽查比例和频次。为减少“多头执法”，基层政府需协调组织相关部门开展联合抽查，对同一市场主体的多个检查事项，原则上一次性完成。这些合理措施应当以法律的形式确立下来，以有效规范行政检查。

[43]章志远：《行政法学总论》，北京大学出版社2014年版，第279～280页。

[44]卢超：“事中事后监管改革：理论、实践与反思”，载《中外法学》2020年第3期。

[45]张咏：“论行政检查启动的规范化路径——以警察行政检查为例证”，载《行政法学研究》2020年第2期。

[46]张咏：“论行政检查启动的规范化路径——以警察行政检查为例证”，载《行政法学研究》2020年第2期。

[47]参见《浙江省行政程序办法》第五章“特别行政执法程序”第77条第2款规定，行政机关根据行政检查工作计划实施随机抽查的，应当制定和公布随机抽查事项清单，采取随机抽取检查对象、随机选派行政执法人员的工作机制。

[48]参见《浙江省行政程序办法》第五章“特别行政执法程序”第76条规定：行政机关应当依照法定职权，对公民、法人和其他组织遵守法律、法规和规章情况实施行政检查。对投诉举报较多、列入经营异常名录或者有严重违法记录等情况的，可以视情增加行政检查次数。

[49]曹鎏：“‘放管服’改革背景下行政检查监管目标实现研究”，载《中共中央党校学报》2020年第3期。

[50]［美］加里·S.贝克尔：《人类行为的经济分析》，王业宇、陈琪译，上海人民出版社2008年版，第6页。

[51]“食品安全执法量翻倍上涨”，载http：//money.163.com/16/0126/10/BE8I6FNL00253B0H.html，最后访问时间：2017年1月15日。

[52]吴元元：“信息基础、声誉机制与执法优化：食品安全治理的新视野”，载《中国社会科学》2012年第6期。

[53]毕洪海：“普通法国家的行政程序正义进路”，载《政治与法律》2015年第6期。

[54]焦海涛：“经济法程序的非正式性及其效率价值”，载《云南大学学报（法学版）》2010年第6期。

[55]［美］伯纳德·施瓦茨：《行政法》，徐炳译，群众出版社1986年版，第238页。

[56]王锡锌：“正当法律程序与‘最低限度的公正’——基于行政程序角度之考察”，载《法学评论》2002年第2期。

[57]黄锦堂：“行政程序法理念与重要释义问题之研究”，载翁岳生教授祝寿论文编辑委员会编辑：《当代公法新论》，元照出版有限公司2002年版，第380页。

[58]［美］爱德华·L.鲁宾：“行政程序法行政化的时代”，载罗豪才、毕洪海编：《行政法的新视野》，商务印书馆2011年版，第307～309页。

[59]“正式程序裁决”中最主要的环节是举行正式听证，双方当事人互相质问以澄清正面和反面的证据，以及根据听证记录作出决定。”美国非正式程序裁决是指“行政机关作出具体决定时，在程序上有较大的自由，不适用审判型的正式听证程序，这种裁决没有一致的程序，随行政的任务和事件的性质而采取不同的程序。”参见王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第418页。

[60]［日］室井力、苓池义一、浜川清：《日本行政程序法逐条注释》，朱芒译，上海三联书店2009年版，第204页。

[61]［德］哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第452页。

[62]程雁雷：“对划分正式听证和非正式听证标准的思考”，载《行政法学研究》2002年第4期。

[63]国务院在2004年《全面推进依法行政实施纲要》中明确要求，“对重大事项，行政管理相对人、利害关系人依法要求听证的，行政机关应当组织听证”。

[64]王万华：《中国行政程序法立法研究》，中国法制出版社2010年版，第222页。

[65]2021年修订的《行政处罚法》明确了听证笔录的效力。《行政处罚法》第65条规定：听证结束后，行政机关应当根据听证笔录，依照本法第57条的规定，作出决定。

[66]《美国联邦行政程序法》第556条第5款规定：“证言的记录、证物联通裁决程序中提出的全部文书和申请书，构成按照本编第557条规定作出裁决的唯一案卷。”

[67]如《德国联邦行政程序法》第69条第1项规定：“官署应斟酌全部程序的结果，决定之。”《韩国行政程序法》第35条第5项规定：“行政机关充分讨论听证记录及其他相关资料后，若认为有相当理由，应在为处分时，积极反映听证结果。”《日本行政程序法》第26条规定：“行政机关为不利益处分决定时，应充分斟酌笔录内容及报告书中主持人意见。”

[68]我国首部地方程序立法《湖南省行政程序规定》确立了行政执法听证中的案卷排他原则，该规定第143条规定：“行政机关应当根据听证笔录作出执法决定，未经听证会质证的证据，不能作为行政执法决定的依据。”(www.xing528.com)

[69]如《韩国行政程序法》第33条规定，听证主持人可以根据申请或者依据职权进行必要的调查，包括对于当事人没有主张的事实进行调查。《德国联邦行政程序法》第68条第2款规定主持人应促使当事人对于不详的申请加以说明，补充证据，对于有关事实的确定作出重要声明。《奥地利行政程序法》第43条规定，审理主席“决定听取利害关系人的陈述、调查证据陈述或讨论以前调查证据的结果及以前提出的证据的顺序”，审理主席可在听证外自行收集调查证据。美国的正式听证也适用职权主义听证模式，行政法法官在听证中享有广泛的权力。

[70]《行政处罚法》第45条第1款规定，当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。第62条规定：行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，未依照本法第44条、第45条的规定向当事人告知拟作出的行政处罚的内容及事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，不得作出行政处罚决定；当事人明确放弃陈述或者申辩权利的除外。《行政许可法》第7条规定：公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政许可，享有陈述权、申辩权；有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼；其合法权益因行政机关违法实施行政许可受到损害的，有权依法要求赔偿。第36条规定：行政机关对行政许可申请进行审查时，发现行政许可事项直接关系他人重大利益的，应当告知该利害关系人。申请人、利害关系人有权进行陈述和申辩。行政机关应当听取申请人、利害关系人的意见。

[71]马怀德主编：《行政程序立法研究——〈行政程序法〉草案建议稿及理由说明书》，法律出版社2005年版，第216页。

[72]［美］迈克尔·D.贝勒斯：《程序正义——向个人的分配》，邓海平译，高等教育出版社2005年版，第143页。

[73]赵元成：“简易行政程序的理论基础与制度建构”，载《甘肃社会科学》2006年第5期。

[74]王锡锌：《行政程序法理念与制度研究》，中国民主法制出版社2007年版，第199页。

[75]北大法宝：http：//www.pkulaw.com/ptnl/a25051f3312b07f37fed85tt18a07c7788c340bc5fdc1-a78bdfb，html？，最后访问时间：2017年2月1日。

[76]《行政处罚法》（1996）第33条规定：“违法事实确凿并有法定依据，对公民处以50 元以下、对法人或者其他组织处以1000 元以下罚款或者警告的行政处罚的，可以当场作用行政处罚的决定。”即仅对警告及较低数额罚款的处罚行为拟定了可适用的简易程序。

[77]《道路交通安全法》第107条规定：“对道路交通违法行为人予以警告、二百元以下罚款，交通警察可以当场做出行政处罚决定，并出具行政处罚决定书。”2013年1月1日施行的《治安管理处罚法》第100条规定：“违反治安管理行为事实清楚，证据确凿，处警告或者200 元以下罚款的，可以当场做出治安管理处罚决定。”《深圳经济特区严厉打击生产、销售假冒、伪劣商品违法行为条例》第25条规定：“主管部门对查处的假冒、伪劣商品案件，事实清楚，证据确凿，处罚金额在3000 元以下，当事人没有异议的，可以当场处罚。”

[78]石珍：《行政执法事务繁简分流的程序构建——以s市s局的执法数据为研究对象》，载《行政法学研究》2015年第5期。

[79]“能否对不合格药品的处理适用简易程序”，载《中国医药报》2013年4月11日，第4版。

[80]程序选择制度是指行政机关作出影响相对人权利和义务的行为过程中，要尽量提供两种以上可供选择、功能相当、形式正义的程序机制，相对人可以按照自己的意志，自主选择其中一种程序机制参与行政过程的权利。程序选择制度所对应的程序选择权的概念最先发端于民事诉讼法学界，1992年，邱联恭先生在我国台湾地区民事诉讼法研究会第46次会议的主题报告——《程序选择权之法理》一文中提出了程序选择权这一新概念，之后又出版《程序选择权论》一书。

[81]例如，根据2018年修订的《食品安全法》第136条的规定，若有证据证明经营者符合免于处罚的条件的，经经营者同意，可当场作出没收违法食品但免于处罚的决定。

[82]《行政诉讼法》中简易程序适用的情形是，“人民法院审理下列第一审行政案件，认为事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的，可以适用简易程序：①被诉行政行为是依法当场作出的；②案件涉及款额2000 元以下的；③属于政府信息公开案件的。除前款规定以外的第一审行政案件，当事人各方同意适用简易程序的，可以适用简易程序。”

[83]王锡锌：《行政程序法理念与制度研究》，中国民主法制出版社2007年版，第265页。

[84]王锡锌：《行政程序法理念与制度研究》，中国民主法制出版社2007年版，第265页。

[85]王锡锌：《行政程序法理念与制度研究》，中国民主法制出版社2007年版，第265页。

[86]石珍：“行政执法事务繁简分流的程序构建——以s市s局的执法数据为研究对象”，载《行政法学研究》2015年第5期。

[87]［英］威廉·韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社1997年版，第176页。

[88]［德］埃贝哈德·施密特－阿斯曼等：《德国行政法读本》，于安等译，高等教育出版社2006年版，第163～177页。

[89]［德］施密特·阿斯曼：《秩序理念下的行政法体系建构》，林明锵等译，北京大学出版社2012年版，第328页。

[90]［德］施密特·阿斯曼：《秩序理念下的行政法体系建构》，林明锵等译，北京大学出版社2012年版，第325页。

[91]Phillip J.Cooper，Public Law and Public Administrative，at 216～217（1988），转引自台湾行政法学会主编：《行政契约之法理——各国行政法学发展方向》，元照出版有限公司2009年版，第38页。

[92]台湾行政法学会主编：《行政契约之法理——各国行政法学发展方向》，元照出版有限公司2009年版，第38～41页。

[93]［德］施密特·阿斯曼：《秩序理念下的行政法体系建构》，林明锵等译，北京大学出版社2012年版，第329页。

[94]界定的原则基本是：凡法律、法规、规章明确规定对违法行为责令限期改正的，必须适用“三步式”程序；法律、法规、规章规定责令改正并实施处罚的，原则上优先适用“三步式”程序；对危害国家安全、公共安全、生产安全、人身健康、生命财产安全、环境保护的违法行为，则不适用“三步式”执法，应当直接依法作出行政处罚。

[95]具体步骤为：①教育规范。发现违法行为后，执法部门通过书面告知当事人应遵守有关法律规定，履行法定义务或者指出违法行为，督促其在3日内自行整改。在此期间当事人停止违法行为的，不再处罚。②限期整改。经教育规范，当事人仍不停止违法行为或者再次明知故犯的，执法部门书面责令其15日整改，经限期整改改正的，不予处罚。③依法处罚。当事人拒不整改，或者曾被限期整改，受过处罚又再次明知故犯的，由执法部门依法作出处罚。

[96]黄锫：“‘以罚代管’行政执法方式生成的制度机理研究——以公路货运‘治超’执法领域为基点的社科法学分析”，载《政治与法律》2016年第5期。

[97]为了遏制“以罚代管”等不良现象，我国推行了“收支两条线”制度。执收执罚单位将依法收取或征收的行政事业性收费和罚没收入按财政部门规定全额上缴国库或预算外资金财政专户，支出按财政部门批准的计划统筹安排，从国库或预算外资金财政专户中核拨给执收执罚单位使用。通过实施“单位开票、银行代收、统一开户、财政统管”，较好地遏制了行政执法中的“以罚代管”行为，有利于依法行政和公正执法。

[98]应松年主编：《当代中国行政法》，中国方正出版社2005年版，第1003页。

[99]《反倾销条例》第31条规定，倾销进口产品的出口经营者在反倾销调查期间，可以向商务部作出改变价格或者停止以倾销价格出口的价格承诺。第33条规定，商务部认为出口经营者作出的价格承诺能够接受并符合公共利益的，可以决定中止或者终止反倾销调查，不采取临时反倾销措施或者征收反倾销税。中止或者终止反倾销调查的决定由商务部予以公告。

[100]《反垄断法》第45条第1款规定，对反垄断执法机构调查的涉嫌垄断行为，被调查的经营者承诺在反垄断执法机构认可的期限内采取具体措施消除该行为后果的，反垄断执法机构可以决定中止调查。中止调查的决定应当载明被调查的经营者承诺的具体内容。

[101]《实施办法》第27条第3款规定，知识产权权利人与收发货人就海关扣留的侵权嫌疑货物达成协议，向海关提出书面申请并随附相关协议，要求海关解除扣留侵权嫌疑货物的，海关除认为涉嫌构成犯罪外，可以终止调查。

[102]《行政强制法》第42条规定，实施行政强制执行，行政机关可以在不损害公共利益和他人合法权益的情况下，与当事人达成执行协议。执行协议可以约定分阶段履行；当事人采取补救措施的，可以减免加处的罚款或者滞纳金。执行协议应当履行。当事人不履行执行协议的，行政机关应当恢复强制执行。

[103]《行政复议法实施条例》第40条规定，公民、法人或者其他组织对行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权作出的具体行政行为不服申请行政复议，申请人与被申请人在行政复议决定作出前自愿达成和解的，应当向行政复议机构提交书面和解协议；和解内容不损害社会公共利益和他人合法权益的，行政复议机构应当准许。第50条第1款规定，有下列情形之一的，行政复议机关可以按照自愿、合法的原则进行调解：①公民、法人或者其他组织对行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权作出的具体行政行为不服申请行政复议的；②当事人之间的行政赔偿或者行政补偿纠纷。

[104]该项制度鼓励企业主动向税务部门报告重大涉税事项，在应报税时点，当涉税事实和政策规定尚不明确时，若行政相对人能主动向行政机关诚信报告相关涉税资料，纵然依日后税收政策确定需要缴税，也不加收滞纳金或给予处罚，只需补缴税款即可。

[105]据《中国法律年鉴》统计数据，2004～2014年全国行政诉讼一审撤诉率分别为30.6%、30.1%、33.8%、37%、35.9%、38.4%、44.5%、48%、49.8%、41.9%、30.2%。

[106]郑鹏程：“论现代反垄断法实施中的协商和解趋势——兼论行政垄断的规制方式”，载《法学家》2004年第4期。

[107]有关资料显示，美国证券交易委员会平均每年办理600多个案件，其中50%以上的案件在采取正式法律程序前就达成了和解；有40%左右的案件在诉讼中和解；仅有10%的案件能走完诉讼程序。参见简俊东：“制度创新：证券执法‘加速器’”，载《21世纪经济报道》2007年12月31日，第44版。

[108]环境案件因果关系的不确定性表现在：①环境污染具有流动性、潜在性、交叉性和复杂性等特点。这使得认定污染行为与损害结果之间的因果关系变得非常困难。②环境污染纠纷既有一对一的纠纷，又有一对多的纠纷，而且往往是不确定的多数。这种复杂性增加了认定损害的难度。③查处环境污染案件的执法成本较高，而一些地方环境保护部门尤其是贫困地区的环境保护部门，在执法经费、交通工具、通信工具、仪器设备等方面远不能适应环境行政执法的需要，特别是对瞬间发生的环境违法活动根本无法获得确凿证据。④由于企业排污行为具有一定的合法性，因此环境保护部门若一味使用刚性执法手段则难以达到预期的效果，而不得不进行利益衡量，最终采取变通做法。参见涂怀艳：“行政执法和解初探”，载《法商研究》2008年第2期。

[109]翁岳生：《行政法》，中国法制出版社2002年版，第772页。

[110]《德国联邦行政程序法》第54条规定，“公法范畴的法律关系可以通过合同设立、变更或撤销，但以法规无相反规定者为限。行政机关尤其可以与拟作出行政行为的行对人，以签订公法合同代替行政行为的作出”。第55条规定，“第54条第2句意义上的公法合同，经明智考虑事实内容或法律状况，可借之通过相互让步消除存在的不确定性（和解）时，可以签订，但以行政机关按义务裁量认为达成和解符合目的为限”。第59条第2款第3项规定，“不具备订立和解合同的条件，且行政行为如具有相应内容的，即会因第46条所指的程序或形式瑕疵而违法”。

[111]［德］哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第356页。

[112]2015年2月17日，我国证监会发布了《行政和解试点实施办法》，其第2条规定，证监会可根据行政相对人的申请，与其就改正涉嫌违法行为、消除涉嫌违法行为不良后果、交纳行政和解金、补偿投资者损失等进行协商以达成行政和解协议，并据此终止调查执法程序。随后的第6条第1款第1项明确将证券执法和解的适用前提限定为“案件事实或者法律关系尚难完全明确”。这与《德国联邦行政程序法》对于和解契约的规定基本相同。

[113]1990年，美国国会通过了《协商立法法》和《行政争议解决法》。这两部法律旨在授权和鼓励行政机构适用协商、调解、谈判的方式迅速解决行政纠纷和制定行政规章，标志着和解已经成为行政程序上一个极其重要的组成部分。

[114]郭东：“证券监管体制的缺陷与社会证券监管力量的崛起”，载《证券市场导报》2007年第12期。

[115]美国联邦贸易委员会规定执法和解只能在正式控诉前进行，已经启动正式控诉程序的案件不能适用和解程序。而且，具有严重危害性的案件不能进行执法和解。参见王炳：“反垄断执法和解的制度机理”，载《安徽大学学报（哲学社会科学版）》2010年第2期。

[116]张红：“破解行政执法和解的难题——基于证券行政执法和解的观察”，载《行政法学研究》2015年第2期。

[117]“创维税案和解”，载http：//magazine.caixin.com.cn/2005-10-03/100084572.html，最后访问时间：2016年9月20日。

[118]宋功德：“证券执法和解机制”，载《甘肃行政学院学报》2010年第3期。

[119]岳卫峰：“我国构建证券执法和解制度的逻辑缺陷和可能路径”，载《河北法学》2015年第3期。

[120]这种困境可能会体现在以下三方面：第一种情况是个案事实明确，但是由于法律滞后或者对于法律适用的理解存在差异导致了法律的不确定状态；第二种情况是个案事实依据难以查证，或者可以查证但需要耗费大量的行政资源；第三种情况是行政机关单方面做出的判断虽然合法，但是却产生负面效应或无法收到对等的积极效果等。

[121]［德］埃贝哈德·施密特－阿斯曼等：《德国行政法读本》，于安等译，高等教育出版社2006年版，第172页。

[122]颜运秋：“税务和解的正当性分析”，载《法学杂志》2012年第8期。

[123]［德］埃贝哈德·施密特－阿斯曼等：《德国行政法读本》，于安等译，高等教育出版社2006年版，第173页。

[124]丁丁、侯风坤：“我国引入证券执法和解制度的法律争点与解决途径”，载《证券法苑》2013年第2期。

[125]台湾行政法学会主编：《行政契约之法理：各国行政法学发展方向》，元照出版有限公司2009年版，第22页。

[126]包括以下六种情形：其一，需要确立先例，要求事件有一个确定的或者权威的解决；其二，事件涉及政府政策的重大问题或者可能对此产生影响；其三，事件对没有参与程序的个人或者组织影响重大；其四，事件的完全公开处理有重要意义；其五，为了确保行政机关随情事变化而改变对事件的处理，行政机关必须保持对事件的连续管辖权；其六，采用和解程序不利于保持个案决定的一致性。

[127]根据调整对象不同，可以将规制分为经济性规制和社会性规制。经济性规制是指“在存在着自然垄断和信息偏在（不对称）问题的部门，以防止无效率的资源配置的发生和确保需要者的公平利用为主要目的，政府通过被认可和许可的各种手段，对企业的进入、退出、价格、服务的质量以及投资、财务、会计等方面的活动所进行的规制”。经济性规制的重点领域是电力、天然气、电信、交通、航空等具有自然垄断特征和信息不对称问题的产业及农业、银行业等特殊产业。社会性规制主要包括安全性规制、健康规制和环境规制等。参见张红：“破解行政执法和解的难题——基于证券行政执法和解的观察”，载《行政法学研究》2015年第2期。

[128]［德］汉斯·J.沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔：《行政法》（第1卷），高家伟译，商务印书馆2002年版，第451～452页。

[129]［德］埃贝哈德·施密特－阿斯曼等：《德国行政法读本》，于安等译，高等教育出版社2006年版，第405页。

[130]［德］施密特·阿斯曼：《秩序理念下的行政法体系建构》，林明铿等译，北京大学出版社2012年版，第61页。

[131]沈福俊、崔梦豪：“行政处罚处理期限制度的反思与完善——以潘龙泉诉新沂市公安局治安行政处罚案为切入点”，载《北京行政学院学报》2019年第2期。

[132]在大陆法系国家德国对行政承诺的规定最为详尽，《德国联邦行政程序法》第38条分三部分对行政承诺的作出、变更和效力作出了详细的规定。

[133]《浙江省行政程序办法》第64条规定：“法律、法规和规章对行政执法事项有明确期限规定的，行政机关必须在法定期限内办结。行政机关对行政执法事项的办理期限作出明确承诺的，应当在承诺期限内办结。行政机关的承诺期限应当合理，不得妨碍行政目的的实现。”

[134]《湖南省行政程序规定》第80条规定：“法律、法规和规章对行政执法事项有明确期限规定的，行政机关必须在法定的期限内办结。行政机关应当通过优化工作流程，提高办事效率，使实际办结的行政执法期限尽可能少于法定的期限。”

[135]《湖南省行政程序规定》第81条。

[136]《优化营商环境条例》第36条第1款规定，政府及其有关部门办理政务服务事项，应当根据实际情况，推行当场办结、一次办结、限时办结等制度……第2款规定，法律、法规、规章以及国家有关规定对政务服务事项办理时限有规定的，应当在规定的时限内尽快办结；没有规定的，应当按照合理、高效的原则确定办理时限并按时办结。各地区可以在国家规定的政务服务事项办理时限内进一步压减时间，并应当向社会公开；超过办理时间的，办理单位应当公开说明理由。

[137]［德］施密特·阿斯曼：《秩序理念下的行政法体系建构》，林明铿等译，北京大学出版社2012年版，第61页。

[138]参见《湖南省行政程序规定》第82条。

[139]王万华：《中国行政程序立法研究》，中国法制出版社2010年版，第194页。