我国确立执法和解制度的重要性

“对于当下的中国来讲，是否建立行政执法和解制度，首先面临着理论上的钳制。‘公权不可处分’的观念，使行政和解制度的构建阻力重重。”[116]那么，使用执法和解，首先要解决的是理论上的正当性问题。

1.执法和解的适用具有理论上的正当性。

第一，正当的执法和解目的是公共利益的最大化。传统理论认为，行政权是公权，不可像私权一样自由处分。但是，法治框架下的执法和解并不是对于权力的自由处分，执法和解的目的也是为了有效达成行政目的，只有在有利于国家利益、公众利益的情况下才允许使用。

按照传统行政执法的思维，当事人的行为从法律的评价来讲就是泾渭分明的两种：合法与违法。但是，这仅是一种假想的理想状态，事实上会存在难以定性的行为性质，这主要有以下原因。其一，法律调整范围的局限性与法律的滞后性，会存在一些介于合法与违法之间的模棱两可的状态。例如，2005年“创维税案”中，税务机关穷尽所能，但由于对课税依据即当时“地产地销”政策存在理解上的分歧，双方认知很难调和，最后以补缴7600 万元税款达成和解。[117]其二，行为定性的不确定性是可能存在的。如“垄断”的认定，在特定的案件中，可能就是仁者见仁、智者见智的问题。其三，使用正式的程序，按照程序启动、调查、作出确定的执法结论，步步推进，这只是法律设想的完美状态。执法过程的复杂性使得程序在运行过程中，可能会面临无法推进的现实难题，所以必要的退出机制应该予以设置，机械地恪守规则，并不一定意味着对于法治的坚守。其四，面临有限的执法资源，抓大放小，将资源配置给严重违法的领域，才能从整体上实现执法效能。[118]

正当的执法和解是执法部门为有效达成行政任务，为了公共利益的最大实现作出的合理选择，并不意味着对于公共利益的牺牲。从此角度，执法和解是对于行政权的正确行使，它体现的是裁量理性，是在法律的框架内的相对自由意志的体现。

其实，人们对于执法和解的批判更多源于对于和解风险的忧虑，也就是，监管者与被监管者通过违法手段达成和解损害公共利益，但这涉及和解制度的操作层面，毕竟，任何权力都是双刃剑，都存在被滥用的可能性，权力滥用不是执法和解特有的风险，不能因噎废食抹煞执法和解存在的合理性。

因此，从这些角度出发，可以说，我国构建执法和解制度理论的钳制并不是问题，关键在于具体操作层面。[119](https://www.xing528.com)

第二，行政裁量权的存在，使得行政执法和解具有合法基础。执法和解存在的前提基础是行政裁量权的存在。行政裁量权也会遭遇一定的困境，[120]这种困境导致无法按照正式行政程序推进案件的处理，执法和解制度能为裁量困境带来转机，节约执法资源，提高行政效率，实现公共利益的最大化，有效避免执行难题。在裁量的权限范围内，执法和解具有了合法性基础。由于裁量的过程中吸纳了双方的合意与协商，使得基于和解作出的裁量是理性的。

2.行政执法和解的确立在我国具有现实需求。从前文所述我国执法和解的实践，立法上对于和解的排斥，并没有消减和解在实践中的运用，反而造成了指导原则和程序规则的缺位，这样的缺位会带来更多的弊端。如果缺乏规制，可能会造成以下弊端：

第一，和解沦为攫取私利的附庸。执法机关进行强迫式“和解”，损害公共利益，攫取个人利益。虽然在个别专业性领域中建立了行政执法和解制度，但我国针对行政执法和解的制度构建缺乏总体性的一般性的制度框架，如果不正视立法上的大量空白与实践中的大量运用之间的矛盾，任由行政执法和解脱离行政法治的束缚，行政执法和解会成为攫取私利的工具。

第二，和解由于强调裁量因素，可能会演变成随意执法，造成对于法律秩序的破坏。阿斯曼认为：“在许多领域表现为非正式的行政活动，不是作为法律现象存在的，如果我们对此忽视的话，将是危险的，将有一个非法行政的坏名声，这将把法治国引入歧途。”[121]“执法和解如得不到制度化规范，不能按照法律规范的正式轨道进行，不仅会异化失去自身的正当性，而且会造成对整个法律秩序的破坏。”[122]

行政执法中的和解属于非正式的行政活动，“这些活动要完成阐明‘间接行政’和‘软沟通事务’的法治国意义方面的使命，这就要求推动完成新模式的新任务的执行，将形式扩大到有关任务的结构当中”。[123]因此，在立法上对于执法和解进行规定，将这种活动形式纳入行政任务的结构中，对其进行制度勾勒，能够避免执法和解在实践中误入歧途，消弭其异化可能，警惕其对于公共利益、执法权威、法律秩序造成进一步的破坏。比如在税收领域，每年税收行政案件撤诉率非常大，本义上，行政诉讼规定撤诉的初衷是为了限制撤诉，而不是鼓励撤诉。因此，这种撤诉率居高不下的情形，一定程度上说明行政机关与纳税人私下和解，最终损害的是国家利益，这样发展下去非常之危险。如有执法和解的法律制度勾勒，那么就能够有效避免执法和解在实践中误入歧途，能否和解，如何和解，也就有了制度上和程序上的指引与规范。

3.执法和解的立法路径。对于执法和解的立法路径问题，可以参照美国、德国的做法，在综合性的法律文件中明确授权执法和解。[124]如美国在《美国联邦行政程序法》《美国行政争议法》中规定执法和解的内容。德国在《德国联邦行政程序法》中明确授权执法和解。目前由于我国《行政程序法》立法进展缓慢，因此，在统一的行政执法程序立法中对于执法和解进行授权规定，夯实执法和解的法律基础，是一条可行的路径。