境外行政执法和解适用的两种进路的优化方案

在境外，行政执法和解在实践中应用范围极广，特别适用于情况复杂的专业性案件，行政执法和解主要适用于以下领域：①反垄断法领域。如行政执法和解在我国台湾地区“反垄断法”实施中的运用，则始于“微软公司案”。[106]②证券法领域。例如，美国在证券监管中积极鼓励执法和解的适用，形成了完善的操作规程。[107]③环境法领域。环境法领域中常常运用执法和解，基于环境损害事件中因果关系难以确定。[108]④税法领域。基于税收法定原则，一般情况下，不允许税收执法适用和解。[109]但在德国，尽管适用执法和解有非常严格的条件限制，但税收领域却有执法和解的运用。⑤专利法领域。专利侵权行为的隐蔽性，以及取证难等问题，决定了侵权事实难以认定，损害赔偿难以确定，因此在专利侵权领域，专利权人和侵权者之间有更多的合作与妥协的空间，这给执法和解的适用提供了空间，也符合专利权私权的本性。

综上，这些行业具有的共同特点是，均属于专业性特别强的领域，违法行为的调查取证及行为定性难度大，此外，均具有通过协商弥补损失之可能。

制度的构建离不开对已有经验的借鉴，学界对德国和美国的相关立法状况给予了较高的关注度，这两个国家在执法和解的适用上分别代表了两种不同的进路。

《德国联邦行政程序法》对订立和解契约的条件进行了较为严格的规定。根据《德国联邦行政程序法》第54条、第55条、第59条第2款第3项之规定，[110]可以看出德国对行政执法和解行为持较为谨慎的态度，和解合同的订立条件可以归纳为三点：“第一，存在着有关事实状况或者法律关系的不确定状态；第二，这种不确定状态不能查明或者非经重大支出不能查明；第三，通过双方当事人的让步，可以取得一致的认识。”[111]可见，德国的立法实践对和解行为并不是报以鼓励或提倡的态度，对和解合同的规定很是严格。能够进行行政执法和解的原则是不违反法律强制性规定且符合行政目的，适用的前提是存在事实或者法律不明确情况，由于受人的认知能力所限，或出于经济代价的考虑，而放弃查明。在德国的行政实务中，社会法和租税法领域都能看到和解契约的运用，但是，行政机关不能随意使用和解合同来解决问题。基于形式法治的规范主义立场和依法行政的原则，立法对和解契约的适用范围进行了严格限定。在《德国联邦行政程序法》之外也没有过多的专门立法规制执法和解，仅仅通过行政程序法概括授权。德国法上这种受到严格限定的执法和解，现已被我国证券执法所移植。[112]中国证监会基于《行政和解试点实施办法》与高盛（亚洲）有限责任公司等9名行政和解申请人达成的和解，即是运用此种模式的实例。(www.xing528.com)

美国受到实用主义哲学的影响，在法律上也形成了一种法律实用主义。替代性执法方式的发展，也是受到这一实用主义的影响。《美国联邦行政程序法》第554节中规定，行政机关应对一切有利害关系的当事人提供机会，在法律性质、公共利益允许的情况下，提出和解的建议，并不要求存在事实或法律状态难查的情形。美国行政部门在执法实践中采用最多的就是和解方式。[113]特别在证券监管领域，和解是SEC（美国证券交易委员会）执法中最常用到的手段，大部分案件在经过正式的诉讼程序之前基本上都可以被和解。[114]

从具体实务及立法所表达出来的态度来看，美国对执法和解的态度显然比德国更加积极。德国深受严格的形式法治主义的影响，难以接受模棱两可的法律状态，因此态度就更为保守。美国是奉行法律实用主义的国家，在适用和解的态度上呈现出高昂热情的姿态。体现在两国使用执法和解的先决条件也是不同的，从而，形成两种不同的进路。

一般而言，各国和各地区在启动和解程序的时点上比较一致，需要经过必要的调查才能启动和解。[115]因为如果没有必要的调查，是否具有严重危害性的案件、证据是否充分等问题难以进行判断，此时贸然进行和解会严重破坏执法的权威性，也会损害公共利益。另外从当事人的角度，执法和解本身便是执法机关和当事人的博弈，如果执法者没有必要的证据，当事人也没有理由自愿接受和解协议，既要接受承认自己违法的事实，还需要承受数量巨大的罚金。因此，在进行必要的调查活动之后方可启动和解，这是没有疑义的。关键的问题在于，必要的调查应该达到何种程度方可启动和解。对于此问题的回答，德国和美国体现出不同的进路。美国适用的是适度调查原则，执法机关的调查活动应掌握当事人违法的初步证据。德国以穷尽职权调查不能掌握充足证据或非经重大支出不能查明为标准。