行政程序对各方面的影响

行政法的首要价值是控权，这一根本价值以排除干涉、保障人权为诉求，总体上是一种防御性的消极面向的价值。对于控权的功能，早期行政程序的制度设计，以司法程序为蓝本，当事人之间的利益对抗是程序建构的出发点。以自然正义和正当程序为理念，重视程序对当事人的赋权功能，使之能够与行政机关的实体权利相抗衡，强调两造对抗、平等武装和居中裁判，这其实是从诉讼的角度去认识程序。现有的行政行为概念体系之外，另有一个景象万千的行政行为的实践图景，与司法活动性质单一的特征形成鲜明对照，因此，以诉讼程序为基础发展起来的程序原理与规则在行政领域的适用就有很大的局限性。[100]在很多行政活动中，行政的发展已经超越了行政处罚等传统的司法性职能范畴，承担着进行利益调整和风险分配的职能，发端于司法活动的两造对抗程序并不适合所有行政领域，程序建构必须回应积极行政的要求。

现代社会，行政程序的保护主体，扩及不特定多数人，特别在环境领域、给付行政领域，尤其如此。行政应发挥的功能，“已不仅是保障特定的个人权益，更应该进行利害关系冲突之协调，发挥程序的整合功能，汲取专业意见及凝聚社会共识”。[101]这种情形下的行政，成为国家做出决定过程的结构安排。国家做出的决定要有一定的质量，不仅要考虑各个相互分离的学科提供的知识，而且要达到一个平衡的结果，过去体现在清晰的关系和事实中的个人利益和地位，今天在前期决定时就有可能受到威胁，于是，政府在作出决定阶段就要给予考虑，因为政府决定的重点不是关注个人利益，是利益的平衡，程序就是保障各种利益得到适当平衡的手段。因此，行政程序的目的不是控制，而是去调整公共和私人的互动，建立更有效的参与形式，扩大协商形式，相互收集信息，允许更多的弹性。正如斯图尔特所说：“行政法的功能不再是保障私人自主权，而是提供一个政治过程，从而确保在行政程序中广大受影响的利益得到更公平的代表。”[102]这样的一个政治过程，在于保障行政机关作出实质上正确的有效的决定。[103]因此，现代行政程序不像传统行政程序，试图从法律中提取行政的方法或决定，而是试图通过程序去发现最佳方法。[104]通过程序本身的结构自治性与理性选择发现并实现公共利益。行政程序不再是以防御性为特征的对抗性程序，对于行政民主和行政理性提出更高的要求，而增强行政民主与行政理性也是行政效能的应有之义。

因而，行政效能要求，我们在研究行政程序时，不能仅仅将目光聚焦于程序在保障相对人合法权益、控制和规范行政权方面的功能，也应该重视行政程序在促进行政行为理性、提高行政效能方面的作用空间和制度设计，让行政程序能够在行政过程的制度设计话题中发挥应有的作用。

[1]黄锦堂：“行政程序法理念与重要释义问题之研究”，载翁岳生教授祝寿论文集编辑委员会编：《当代公法新论》，元照出版有限公司2002年版，第377页。

[2]洪家殷：“权利保障与效能提升之抉择——兼论行政程序法未来修正之考量”，载台湾行政法学会主编：《行政程序法之检讨　传播行政之争讼》，元照出版股份有限公司2003年版，第160～161页。

[3]黄达强、刘怡昌主编：《行政学》，中国人民大学出版社1988年版，第15页。

[4]夏书章主编：《行政效率研究》，中山大学出版社1996年版，第3页。

[5]张宗存：“民众参与理念在环境影响评估制度的实践”，台北大学2005年硕士学位论文。

[6]Havold Koontz.Heihrieh.Mhnagement，9 edifio n.New Rork：MeGva－H：IIinc，1998，35.转引自周志忍：“行政效率研究的三个发展趋势”，载《中国行政管理》2000年第1期。

[7]丁煌：“威尔逊的行政学思想”，载《政治学研究》1998年第3期。

[8]［美］O.C.麦克斯怀特：《公共行政的合法性——一种话语分析》，吴琼译，中国人民大学出版社2002年版，第138页。

[9]［美］O.C.麦克斯怀特：《公共行政的合法性——一种话语分析》，吴琼译，中国人民大学出版社2002年版，第150～159页。

[10]马春庆：“为何用‘行政效能’取代‘行政效率’——兼论行政效能建设的内容和意义”，载《中国行政管理》2003年第4期。

[11]［英］卡罗尔·哈洛、理查德·罗林斯：《法律与行政（上卷）》，杨伟东等译，商务印书馆2004年版，第40页。

[12]［德］哈贝马斯：《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，生活·读书·新知三联书店2011年版，第537页。

[13]于立深：“多元行政任务下的行政机关自我规制”，载《当代法学》2014年第1期。

[14]王锡锌：“当代行政的‘民主赤字’及其克服”，载《法商研究》2009年第1期。

[15]王锡锌：《公众参与和行政过程：一个理念和制度分析的框架》，中国民主法制出版社2007年版，第27页。

[16]刘水林、吴锐：“论‘规制行政法’的范式革命”，载《法律科学（西北政法大学学报）》2016年第3期。

[17]［日］南博方：《日本行政法》，杨建顺等译，中国人民大学出版社2009年版，第29～30页。

[18]［日］南博方：《日本行政法》，杨建顺等译，中国人民大学出版社2009年版，第29～30页。

[19]沈岿：“监控者与管理者可否合一：行政法学体系转型的基础问题”，载《中国法学》2016年第1期。

[20]文建东：《公共选择学派》，武汉出版社1996年版，第213页。

[21]王名扬：《美国行政法》，北京大学出版社2016年版，第34页。

[22]李洪雷：“中国行政法（学）的发展趋势——兼评‘新行政法’的兴起”，载《行政法学研究》2014年第1期。

[23]［德］哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第17页。

[24]［德］施密特·阿斯曼：《秩序理念下的行政法体系建构》，林明锵等译，北京大学出版社2012年版，第27页。

[25]于立深：“多元行政任务下的行政机关自我规制”，载《当代法学》2014年第1期。

[26]See Michael Lipsy，Street－level Bureaucracy：Dilemmas of the Individual in Public Services，New York：Russell Sage Foundation，2010，pp.50 －53.转引自刘磊：“街头政治的形成：城管执法困境之分析”，载《法学家》2015年第4期。

[27]［德］埃贝哈德·施密特-阿斯曼等：《德国行政法读本》，于安等译，高等教育出版社2006年版，第105页。

[28]沈岿：“监控者与管理者可否合一：行政法学体系转型的基础问题”，载《中国法学》2016年第1期。

[29]孙笑侠：《法律对行政的控制——现代行政法的法理解释》，山东人民出版社1999年版，第2～3页。

[30]王学杰、杨丹：《境外政府效能建设评鉴》，湖南人民出版社2012年版，第19页。

[31]在该案中，联邦最高法院肯定了终止福利津贴需进行事先听证，保证穷人不会在缺乏正当程序的前提下从福利名单中列出来。多数意见认为，给福利领受人提供何种程度的正当程序保护，取决于领受人避免那种严重损失的利益是否超过政府简易裁决的利益。经过权衡，多数意见认为，领受人持续获得福利的利益超过政府的财政负担与行政成本，因此，最高法院判决同意地方法院要求政府在终止领受人利益前要给领受人听证的意见，福利行政正当程序就这样诞生了。戈德伯格案判决的意义不可否认，它改变了之前福利领受人得不到足够程序保护的状况，是公认的正当程序革命的起点。同时该案在第二部分首先声明，不必采用审判型听证或者类似审判型的听证，并在一些方面得以体现，如在终止福利前的听证中，有助于司法审查与日后决定的完整记录与综合意见并不必要。See goldberg v.kelly，267u.s（1970）.

[32]即关于程序适当性的宪法裁判要考虑以下因素：①私方当事人利益的重要程度；②在寻觅适当程序中政府的利益；③不同的程序要件对正确解决争议的可能贡献。

[33]［美］杰瑞·L.马肖：《行政国的正当程序》，沈岿译，高等教育出版社2005年版，第102页。

[34]赵娟：“论行政法治与经济发展——以美国行政法作用领域和方式的演变为例”，载《南京大学法律评论》2004年第2期。

[35]徐健：“行政任务的多元化与行政法的结构性变革”，载《现代法学》2009年第3期。

[36]主要体现在以下几条：①修正《德国联邦行政程序法》第10条，引入顺畅原则。②减轻行政机关之送达负担，将所为的多数程序由300人降至50人。并配合修正《德国联邦行政程序法》第16、67、69、73、74条。③修正第45条、46条规定，以扩张程序及方式补正之可能性。④为了而执行有关经济企业领域内之加速许可程序之需要，在《德国联邦行政程序法》中新增第71a～71e条的规定。⑤修正计划确定程序，引入计划许可之制度。

[37]杨海坤：“论我国行政法的基本原则”，载《上海社会科学院学术季刊》1990年第3期。

[38]姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第44页。

[39]薛刚凌：“行政法基本原则研究”，载《行政法学研究》1999年第1期。

[40]刘莘、邓毅：“行政法上之诚信原则刍议”，载《行政法学研究》2002年第4期。

[41]沈岿：“论行政法上的效能原则”，载《清华法学》2019年第4期。

[42]胡建淼主编：《行政法教程》，杭州大学出版社1990年版，第43～49页，转引自沈岿：“论行政法上的效能原则”，载《清华法学》2019年第4期。

[43]李洪雷：《行政法释义学：行政法学理的更新》，中国人民大学出版社2014年版，第71页。

[44]以有效率的行政权为基点，确立行政行为效力推定原则、行政自由裁量原则和司法审查优先原则；以有限制的行政权为基点，确立行政职权法定原则、行政程序正当原则和多元控权必要原则。参见章剑生：“现代行政法基本原则之重构”，载《中国法学》2003年第3期。

[45]有的学者认为行政法基本原则包括依法行政原则、平等原则、信赖保护原则、比例原则；除此之外还应当包括人性尊严原则、诚实信用原则、公益原则、行政效能原则、正当程序原则。参见姜明安、余凌云主编：《行政法》，科学出版社2010年版，第99页。沈岿教授也主张应把行政效能原则加入一般行政法原则体系。参见沈岿：“论行政法上的效能原则”，载《清华法学》2019年第4期。

[46]朱新力、唐明良等：《行政法基础理论改革的基本图谱——“合法性”与“最佳性”二维结构的展开路径》，法律出版社2013年版，第54～61页。

[47]郑雅方：“论我国行政法上的成本收益分析原则：理论证成与适用展开”，载《中国法学》2020年第2期。

[48]沈岿：“论行政法上的效能原则”，载《清华法学》2019年第4期。

[49]沈宗灵：《法理学》，高等教育出版社2004年版，第40页。

[50]《欧盟行政程序模范规则》，蔡佩如、王子晨译，载姜明安主编：《行政法论丛》（第19卷），法律出版社2016年版，第285页。

[51]彭錞：“迈向欧盟统一行政程序法典：背景、争议与进程”，载《环球法律评论》2016年第3期。(https://www.xing528.com)

[52]沈岿：“论行政法上的效能原则”，载《清华法学》2019年第4期。

[53]马怀德主编：《行政法前沿问题研究——中国特色社会主义法治政府论要》，中国政法大学出版社2018年版，第234页。

[54]2018年《监察法》颁布，《行政监察法》废止。《监察法》并未赋予监察机关效能监察的职能，效能监察尚未有新的归属。

[55]王学辉：“超越程序控权：交往理性下的行政裁量程序”，载《法商研究》2009年第6期。

[56]贺林波、李燕凌：《公共服务视野下的行政法》，人民出版社2013年版，第274页。

[57]杨海坤、郝炜：“国家治理及其公法话语”，载《政法论坛》2015年第1期。

[58]解决治理难题需要现代科技的广泛运用。如在对广场舞噪音问题开展治理时，可以通过研发控制噪音定向传播和分层弱化等设备从科技层面予以缓解。城市群租整治也是政府治理领域中的难题。在对城市群租问题展开治理时普遍面对的一个难题是如何认定“群租”，单一依靠房屋建筑面积等标准划分无法回应复杂的群租整治实践。在大数据时代，政府可在有效提供各类保障性住房的基础上，运用大数据汇总入驻房屋人员的身份信息、用水用电用气等日常生活数字信息，通过数据综合管理平台实现对居住人员个体的数据分析，可在法律上为“群租”定性提供识别标准。

[59]王万华：“行政权力运行机制的现代化转型与《行政程序法》的制定”，载《中国行政法学研究会2014年年会论文集》。

[60]沈岿：“论行政法上的效能原则”，载《清华法学》2019年第4期。

[61]陈新民：“德国行政法学的先驱者——谈德国19世纪行政法学的发展”，载《行政法学研究》1998年第1期。

[62]［德］何意志：“德国现代行政法学奠基人奥托·迈耶和行政法学的发展（代中文版序）”，载［德］奥托·迈耶：《德国行政法》，刘飞译，何意志校，商务印书馆2000年版，第1页。

[63]赵宏：“行政法学的体系化建构与均衡”，载《法学家》2013年第5期。

[64]［德］米歇尔·施托莱斯：《德国公法史（1800—1914）：国家法学说和行政学》，雷勇译，法律出版社2007年版，第532、537、538页。

[65]［德］米歇尔·施托莱斯：《德国公法史（1800—1914）：国家法学说和行政学》，雷勇译，法律出版社2007年版，第532、537、538页。

[66]［德］汉斯·J.沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔：《行政法》（第1卷），高家伟译，商务印书馆2002年版，第13、14、109页。

[67]［德］施密特·阿斯曼：《秩序理念下的行政法体系建构》，林明锵等译，北京大学出版社2012年版，第20、29、31页。

[68]［德］施密特·阿斯曼：《秩序理念下的行政法体系建构》，林明锵等译，北京大学出版社2012年版，第145页。

[69]［日］大桥洋一：《行政法学的结构性变革》，吕艳滨译，中国人民大学出版社2008年版，第2页。

[70]朱芒：“中国行政法学的体系化困境及其突破方向”，载《清华法学》2015年第1期。近年来相关学术动态的综述参见李洪雷：“中国行政法（学）的发展趋势——兼评‘新行政法’的兴起”，载《行政法学研究》2014年第1期。

[71]具体内容的介绍，参见李洪雷：“中国行政法（学）的发展趋势——兼评‘新行政法’的兴起”，载《行政法学研究》2014年第1期。

[72]姜明安教授认为，新行政法之新体现在三个方面：新的调整范围——从仅调整公域到既调整公域也调整私域，从仅规范国家公权力到既规范国家公权力也规范社会公权力；新的调整方式—从管制到自治，从命令—服从到协商—参与，从刚性管理到柔性指导；新的法源形式—从静态到动态，从硬法到软法，从单一法源到多元法源。参见姜明安：“全球化时代的‘新行政法’”，载《法学杂志》2009年第10期。这显然是法制度和法现象意义上的新行政法。还有一种是法学研究进路和方法论意义上的新行政法，这基于对于传统行政法认知模式的反思而产生，如王锡锌教授认为行政法在行政状况发生本质性变化的情况下，重点是建立“面向行政过程的行政法框架”，参见王锡锌：“行政正当性需求的回归——中国新行政法概念的提出、逻辑与制度框架”，载《清华法学》2009年第2期。于立深教授则提出需要用概念法学的方法论指导、规范政府管制背景下的新行政法的研究。参见于立深：“概念法学和政府管制背景下的新行政法”，载《法学家》2009年第3期。

[73]沈岿教授将新行政法的两种进路归纳为“内生增长论”和“结构转换论”。前者虽然认为一般行政法正在面临巨大挑战，需要进行较大程度的改变，但新行政法基本可以在传统框架和结构内寻求增长和变革；后者则强调传统行政法结构已很难适应新公共行政以及相应法规范的需求和变化，新行政法的适应能力和前景寄托于实现结构层面上的转换。参见沈岿：“监控者与管理者可否合一：行政法学体系转型的基础问题”，载《中国法学》2016年第1期。

[74]沈岿：“监控者与管理者可否合一：行政法学体系转型的基础问题”，载《中国法学》2016年第1期。

[75]沈岿：“监控者与管理者可否合一：行政法学体系转型的基础问题”，载《中国法学》2016年第1期。

[76]沈岿：“论行政法上的效能原则”，载《清华法学》2019年第4期。

[77]郑雅方：“论我国行政法上的成本收益分析原则：理论证成与适用展开”，载《中国法学》2020年第2期。

[78]李洪雷：《行政法释义学：行政法学理的更新》，中国人民大学出版社2014年版，第109页。

[79]郑春燕：“行政任务取向的行政法学变革”，载《法学研究》2012年第4期。

[80]李洪雷：“面向新时代的行政法基本原理”，载《安徽大学学报（哲学社会科学版）》2020年第3期。

[81]马怀德主编：《行政法前沿问题研究——中国特色社会主义法治政府论要》，中国政法大学出版社2018年版，第72页。

[82]王万华：“法治政府建设的程序主义进路”，载《法学研究》2013年第4期。

[83]郑雅方：“论我国行政法上的成本收益分析原则：理论证成与适用展开”，载《中国法学》2020年第2期。

[84]［德］施密特·阿斯曼：《秩序理念下的行政法体系建构》，林明铿等译，北京大学出版社2012年版，第98页。

[85]沈岿：“论行政法上的效能原则”，载《清华法学》2019年第4期。

[86]黄学贤：“行政法中的法律保留原则研究”，载《中国法学》2004年第5期。

[87]参见于改之、吕小红：“比例原则的刑法适用及其展开”，载《现代法学》2018年第4期。李海平：“比例原则在民法中适用的条件和路径——以民事审判实践为中心”，载《法制与社会发展》2018年第5期。

[88]Aharon Barak，Proportionality：Constitutional Rights and their Limitations，Cambridge：Cambridge University Press，2012，p.457.

[89]陈新民：《德国公法学基础理论（下）》，山东人民出版社2001年版，第397页。

[90]适用比例原则最多的领域为行政处罚、行政强制、行政征收等秩序行政领域。《行政许可法》没有确立比例原则，但也有法院运用比例原则审查行政机关许可行为的合理性。例如，在骆伟明诉佛山市国土资源和城乡规划局城乡建设案中，原告不服被告颁发加装电梯的建设工程规划许可证，法院认为，旧楼加装电梯是对原建筑物设施的增加和对原规划许可的改变，势必影响部分业主的权益，故应遵循合法性原则、比例原则和适当补偿原则。对于行政许可的撤销，法院认为应当遵循比例原则。参见骆伟明诉佛山市国土资源和城乡规划局城乡建设案，佛山市禅城区人民法院（2016）粤0604行初26号。

[91]杨登峰：“从合理原则走向统一的比例原则”，载《中国法学》2016年第3期。

[92]郑雅方：“论行政法上的成本—效益分析原则：理论证成与适用展开”，载《中国法学》2020年第2期。

[93]戴昕、张永健：“比例原则还是成本收益分析——法学方法的批判性重构”，载《中外法学》2018年第6期。

[94]沈岿：“论行政法上的效能原则”，载《清华法学》2019年第4期。

[95]马怀德主编：《行政法前沿问题研究——中国特色社会主义法治政府论要》，中国政法大学出版社2018年版，第57～58页。

[96]马怀德主编：《行政法前沿问题研究——中国特色社会主义法治政府论要》，中国政法大学出版社2018年版，第70页。

[97]朱新力、唐明良等：《行政法基础理论改革的基本图谱——“合法性”与“最佳性”二维结构的展开路径》，法律出版社2013年版，第9页。

[98]朱新力、唐明良等：《行政法基础理论改革的基本图谱——“合法性”与“最佳性”二维结构的展开路径》，法律出版社2013年版，第84页。

[99]朱新力、唐明良等：《行政法基础理论改革的基本图谱——“合法性”与“最佳性”二维结构的展开路径》，法律出版社2013年版，第91～102页。

[100]王万华：“法治政府建设的程序主义进路”，载《法学研究》2013年第4期。

[101]蔡秀卿：“多元价值与行政程序”，载蔡秀卿：《现代国家与行政法》，学林文化事业有限公司2003年版，第129页。

[102]［美］理查德·B.斯图尔特：《美国行政法的重构》，沈岿译，商务印书馆2002年版，第2页。

[103]［德］埃贝哈德·施密特－阿斯曼等：《德国行政法读本》，于安等译，高等教育出版社2006年版，第173页。

[104]戚建刚：“‘第三代行政程序’的学理解读”，载《环球法律评论》2013年第5期。