行政效能和比例原则的优化方案

比例原则是当下讨论最为热烈的法学教义，除了在行政法领域以外，比例原则在宪法、刑法、民法其他部门法中的讨论也已经展开。[87]以致有学者说，“我们生活在一个比例原则的时代”。[88]在行政法中，比例原则主要用来分析政策、行政行为的实质合理性问题，属于工具性原则的范畴。按照大陆法系比例原则通说，比例原则由适当性原则、必要性原则和均衡性原则等三个子原则构成。适当性原则指行政活动的作出应当有助于行政目的的实现。行政机关在采取行政措施时，既不能追求不正当的行政目的，也不能导致与所追求的行政目的相反的结果。必要性原则可称之为最小侵害原则，行政机关在面对多种有助于达成行政目的的手段进行选择时，应当选择对行政相对人权益损害最小的手段。必要性原则实际上是手段与手段之间的比较与取舍。均衡性原则是指行政限制手段的严厉程度与其所欲实现的公益目的之间，应当存在均衡的关系。德国学者希尔希贝克曾以弗莱纳“以炮击雀”的名言，比喻必要性原则和均衡性原则之间的差异：用大炮击麻雀，是违反必要性原则，因为只需要鸟枪即可；而用大炮击麻雀，不论是否击中，炮声会惊吓邻居，则是违反均衡性原则。[89]均衡性原则不受预定行政目的的限制，如果被干预的基本人权价值超过行政目的所要追求的价值，则认为该种行政目的不值得追求，应该放弃。以上三个原则并非随意堆砌，具有位阶的递进性，体现出有序的思维程序和论证过程。

行政效能原则确立为行政法基本原则，无法回避的一个问题是其与比例原则的关系。从以上比例原则的基本内涵，可以看出，比例原则所包含的目的正当性、手段的有效性、侵益最小性与行政效能原则的基本内涵有相合之处，但两者仍存在诸多差异，下文为两者的不同进行初步区分。

第一，适用领域不同。比例原则中的必要性考量，聚焦于公民私权限制或减损后果，其讨论范围主要集中于秩序行政。从司法实践来看，比例原则的适用主要集中于秩序行政领域，在给付行政领域的适用则非常少见。[90]而行政效能原则贯穿于行政法整个领域，行政组织、行政立法、行政行为、行政程序、行政纠纷解决均可适用效能原则。就适用的行政行为类型来讲，行政效能原则更侧重于给付行政和积极行政领域，当然在秩序行政领域，也存在对于效能的追求，如行政处罚既要保障公民权利，也要通过简易程序提高行政效率。在行政强制执行领域，也必须考虑效率的问题，因而要赋予部分行政机关有自行强制执行权。

第二，功能侧重不同。比例原则的基本功能在于为行政举措的实质合理性提供可操作性的分析工具，也提供了在价值层面更能体现权利保护的司法审查规范。[91]而对于行政效能原则来讲，则是行政法基本原则重要的逻辑切换，旨在激励政府积极作为，勇于担当，增进公共福祉，促进人民福利。相对于更多适用于秩序行政、消极行政领域的比例原则，具有更为深远的意义。[92](www.xing528.com)

第三，运用思路不同。比例原则的必要性要求是相同有效性的前提下选择手段最小侵害的，此处的考量聚焦于公民私权限制，体现了权利保护的价值取向。实践中，相同有效性的假设有可能是不存在的，“这种追求最小损害的思路，完全不考虑不同手段达成默认政策目标的程度是高还是低，而只强调手段转换不能导致有人受损”。[93]这与成本效益分析的旨趣不同，后者考量的是在各种手段中，何者的收益更大。考虑收益更大，还是侵害最小，究竟如何进行选择，这更多地取决于价值选择，而非工具理性。[94]当然，在目标相同，成本相同的前提下，侵害最小的自然收益最大。如果是相对人承担巨大负担和代价，但公共利益收效甚微的现象，自然也为行政效能原则所反对，理性是行政效能原则的追求。只是，比例原则无法全面关照决策者应考虑的各种成本、收益因素。行政效能原则要求遵循成本效益分析，也就意味着如果将关注点放在以通盘权衡为基础所获得的收益上，在理性化的语境下，才可能获得更合理的决策。而不是只简单选择侵害最小的手段，而忽略选择收益最大的手段的可能性。

第四，制度内涵不同。行政效能原则的制度构建需置于政府职能转变的宏大背景下去探讨。“如何在一个超大型的国家实现‘合法行政’与‘良好行政’的双重目标，既确保政府始终在法治轨道上行使，完成公共事务，又提升治理绩效，不断提升公共管理和服务水平，是新时代中国特色社会主义法治建设的重点。”[95]在国家治理能力与治理体系现代化的语境中，行政效能的提升必须建立在“政府—市场—社会”科学分工的基础上。这其中，涉及政府职能转变的核心问题，它本质上是一个结构优化的问题，归根结底要确定政府、市场与社会在某项行政任务完成上的贡献关系，“放管之间”需要行政法学理的论证和支撑。如果通过市场和社会的力量完全可以解决的问题，市场或社会机制优先；如果政府、市场、社会三者只有各自分担、协同共进方能有效完成的行政任务，也可考虑通过合作规制完成行政任务；如果市场和社会对于某项行政任务的完成基本束手无策，而该项任务又非常重要，对于提升政府治理水平有重要意义，则应强化相应政府职能，配置强度更大的权力，以实现职能与权力的匹配，如食品安全、环境保护等领域。[96]行政效能原则的基本内涵之一就是要解决行政任务的实现与组织、手段、程序、责任机制等的匹配问题，所以，这种职能与权力的匹配恰好体现了行政效能原则的要求。从以上论述，行政效能原则的适用，蕴含着市场和社会机制优先的逻辑前提，这并非比例原则所可包容，比例原则主要在特定制度语境下对于行政举措的合理性做价值分析。

综上所述，尽管行政效能原则与比例原则存在相合之处，但两者仍存在诸多差异，作为工具性原则两者可以并存，为决策者提供可选择工具并得以恰当运用的机会。