债务人未履行债务，如何实现抵押权？

抵押权是在条件成就时对抵押财产的变价权，抵押权是为担保债权实现而设定，主要是在债权不能得到正常实现的情况下，以担保财产变价优先受偿。民法典第410条沿用了物权法第195条关于抵押权实现条件和路径的规定，为充分保障其他抵押权人的权利，删除了物权法第195条第1款中的“在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内”的规定。

民法典第410条第1款规定了抵押权人实现抵押权的条件为：（1）受担保债务履行期限已届满；（2）债务人未履行到期债务；（3）债权人的债权未受清偿；（4）发生了当事人约定的实现抵押权的情形。允许抵押权人与抵押人约定提前实现抵押权的条件，抵押权人可以在抵押合同中对抵押人的行为进行约束，如抵押人违反约定的行为，满足了约定的实现抵押权的条件，抵押权人可以提前实现抵押权，以保障自己的债权得到清偿。

除此之外，在下列情形中，债务人的债务履行期虽未届满但债权人的债权确定不能实现或者有不能实现之虞时，抵押权人也可以实现抵押权：（1）债务人预期违约，即债务人于债务履行期届满前明确表示或者以自己的行为表明不履行债务；（2）债务人被宣告破产；（3）抵押人的行为使抵押财产价值减少，抵押权人请求抵押人恢复抵押财产或者提供相应担保而被拒绝，要求债务人提前清偿债务，债务人没有清偿的。债务人不履行到期债务既包括全部不履行债务，也包括部分不履行债务，但须其不履行到期债务非债权人的原因，抵押权人才可以实现抵押权。

根据民法典第410条的规定，抵押权的实现方式有3种：（1）抵押财产的折价，是指在具备抵押权实现条件时，抵押权人与抵押人约定将抵押财产以一定的价格由抵押权人取得抵押财产的所有权。折价在本质上是担保财产的买卖，与一般的买卖不同的是，折价是以双方认可的担保财产的价格与受担保债权数额相冲抵：价格高出受担保债权数额的部分，由抵押权人支付给抵押人；价格低于受担保债权数额的部分，由债务人承担一般财产赔偿责任。（2）抵押财产的拍卖，是指以公开竞价的形式，将抵押财产转让给最高应价者的买卖。拍卖具有公开性强、透明度高、变现能力强等特点。（3）抵押财产的变卖，是指以通常的买卖形式出售抵押财产，以卖得价金优先清偿受担保债务而实现抵押权。变卖是一种相对于拍卖而言更为简易的方式，其不需要竞价，而是由当事人或者法院直接将标的物以一定的价格出售变现。抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。

当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，根据民法典第410条的规定，抵押权实现的路径为：（1）抵押权人与抵押人通过协商的方式就抵押财产折价或者变卖、拍卖以优先受偿；（2）协商不成，若抵押权人与抵押人对债务履行期已经届满未履行以及抵押权的效力等抵押权实现的前提条件并无争议，仅就抵押权实现的方式未达成协议，则抵押权人可以直接向法院申请拍卖、变卖抵押财产，法院通过非讼程序完成对抵押财产的拍卖、变卖，使得抵押权人优先受偿；（3）若抵押权人与抵押人就债务履行期已经届满未履行以及抵押权的效力等存在争议，即双方就抵押权实现的前提条件是否成立存在争议，则抵押权人应当以向法院提起诉讼的方式来实现抵押权。

本裁判文书荣获“北京法院2019年优秀裁判文书网上互评活动”优秀奖。

法律适用导读

在抵押合同订立之时就约定抵押权人指定的人（抵押权人意志的延伸）可以在债务人不履行到期债务时自行出卖抵押财产使抵押权人优先受偿，剥夺了抵押人议定抵押财产价格的权利，该规避抵押权人和抵押人双方权利平衡最后防线的抵押权实现的司法程序的行为无效。

本案争议裁判

法院审理认为：《中华人民共和国担保法》第53条规定，债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。《中华人民共和国物权法》第195条规定，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的抵押权实现的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。《中华人民共和国民事诉讼法》第196条规定，申请实现担保物权，由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照物权法等法律，向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出。《中华人民共和国民事诉讼法》第197条规定，人民法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，裁定拍卖、变卖担保财产，当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行；不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以向人民法院提起诉讼。

上述各条款是我国法律对抵押权实现程序的规定。根据上述规定，可以归纳出抵押权实现的路径如下：首先，为了保障抵押权实现的便捷性与经济性，我国法律允许抵押权人与抵押人通过协商的方式就抵押财产折价或者变卖、拍卖以优先受偿；其次，协商不成，若抵押权人与抵押人对债务履行期已经届满未履行以及抵押权的效力等抵押权实现的前提条件并无争议，仅就抵押权实现的方式未达成协议，则抵押权人可以直接向法院申请拍卖、变卖抵押财产，法院通过非讼程序完成对抵押财产的拍卖、变卖，使得抵押权人优先受偿；再次，若抵押权人与抵押人就债务履行期已经届满未履行以及抵押权的效力等存在争议，即双方就抵押权实现的前提条件是否成立存在争议，则抵押权人应当以向法院提起诉讼的方式来实现抵押权。

综上，我国法律规定可以通过三种途径，即当事人协议、法院非讼程序和诉讼程序，后两种程序亦可统称为司法程序。立法者设计的此三种抵押权实现途径在时间上相互衔接，在功能上互为补充，共同构成了我国抵押权实现的完整制度体系，发挥着平衡与平等保护抵押权人和抵押人双方权利的重要作用。因此，当事人之间以规避此三种抵押权实现途径为目的而约定抵押权实现的其他方式，必然打破抵押权人和抵押人之间的利益平衡，从而使其中一方处于不利交易地位，这显然不符合立法者的立法目的。据此，本院认为立法者的立法本意是当事人只能通过上述三种法定途径实现抵押权。

根据法律规定，在抵押权人与抵押人协议抵押权实现的情形下，应同时符合如下两个条件。第一，双方达成以折价、拍卖或变卖方式实现抵押权约定的时间应当在具备抵押权实现的条件之后，即债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的抵押权实现的情形之后。第二，所谓协议，在折价情形中，抵押权人和抵押人应当就抵押财产折价的金额达成一致；在变卖情形中，抵押权人和抵押人应当就抵押财产变卖的最低价格达成一致。

反观本案中王某1、龙某武和高某茹所约定的抵押权实现方式，在抵押合同订立之时就约定抵押权人指定的人（抵押权人意志的延伸）可以在债权人不履行到期债务时自行出卖抵押财产使抵押权人优先受偿。这种抵押权实现方式并不符合上述通过协商变卖抵押财产方式实现抵押权的两个条件，形式上虽类似于双方协商变卖抵押财产，但实际上由抵押权人自行决定出卖价格，剥夺了抵押人议定抵押财产价格的权利。抵押权人可以自行出卖抵押财产优先受偿，则作为维护抵押权人和抵押人双方权利平衡最后防线的抵押权实现的司法程序亦被规避。实践中，由于抵押权人取得了出卖抵押财产相关的全部委托代理授权，抵押权人出卖抵押财产的过程往往暗箱操作，对抵押人完全不公开、不透明，抵押人根本无从知晓抵押财产在何时被以何价格出卖给何人，抵押权人甚至可以串通买受人根据抵押财产市场价格的波动肆意伪造买卖合同订立时间，令房屋交易价款数额从形式上符合市场价格，实际上套取增值差价，从而轻而易举地损害抵押人利益，谋取非法利益。

根据本院查明事实，王某2、王某1、龙某武、何某、李某的相关银行账户在2016年8月25日之前与之后均存在大额、密集资金往来，据此可以认定该五人存在十分密切的经济利益联系，相对于高某茹而言，该五人系一个利益共同体。龙某武和刘某仙主张何某代刘某仙向龙某武转账支付的200万元购房款，实际来源于王某2的银行账户。但该笔款项在短短21分钟内通过转账依次流经何某、龙某武、王某1的银行账户，最后又回到王某2的银行账户，整个资金流转过程作为一个整体，并未发生200万元款项所有权实质上的转移。因此，本院不能确认该200万元系刘某仙向龙某武支付的涉案购房款。

刘某仙取得涉案房屋不动产权证后，龙某武自称其系刘某仙的亲属，并出示刘某仙的身份证和涉案房屋不动产权证照片委托链家公司居间出卖涉案房屋，龙某武与刘某仙如何从交易对手关系迅速转变为委托代理关系，龙某武与刘某仙并未给出合理解释。本院认为龙某武与刘某仙仅在涉案房屋的短暂交易过程中建立信任关系并委托龙某武出卖涉案房屋不符合常理。结合刘某仙和龙某武关于购房款200万元系五人利益共同体之一的何某代其支付的主张，本院认为，若刘某仙是涉案房屋的实际买受人，则刘某仙与龙某武、何某等人就涉案房屋的买卖存在恶意串通；若刘某仙仅出名，由龙某武、何某等人借名买受涉案房屋，则龙某武与何某等人就涉案房屋的买卖存在恶意串通。

总之，龙某武以规避实现抵押权法定程序的方式取得出卖涉案房屋的委托代理权，且滥用代理权与买受人恶意串通签订房屋买卖合同，损害了高某茹的利益，应当认定龙某武代理高某茹与刘某仙就涉案房屋订立的房屋买卖合同无效。(www.xing528.com)

法律适用导读

当事人签订的《抵押合同》明确约定了抵押权人在特定情况下对于在建工程的优先受偿权。在抵押权优先受偿效力的认定方面，既要考虑物权法定原则，亦要考虑当事人的真实意思表示。

本案争议裁判

二审法院审理认为：我国物权法规定了预告登记、本登记，但是哪些属于应当预告登记的范围，哪些属于应当本登记的范围，物权法第246条授权地方性法规依照物权法作出规定。本院认为，市场经济主体以建设用地使用权、正在建造的建筑物设立抵押办理相关登记手续事宜，在相关地方性法规有明确规定的情况下，市场经济主体应遵从之。但是，该项行为的法律性质应根据物权法判断。物权法明确规定，以正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。据此，以建设用地使用权、正在建造的建筑物设立抵押的，因其符合物权法本登记的规定，只要在有权登记机构办理了登记，应产生抵押权设立的法律后果。经查，系争不动产抵押登记符合地方性法规《上海市房地产登记条例》，故本院认为，系争抵押权已设立，具备物权法第195条规定的优先受偿权。

此外，制度解释应尊重当事人的合意与市场的普遍预期，相关市场经济主体可根据国家基本法律对相关民事法律行为的后果作出合理的期待，法律应当保护市场经济主体的此种合法的“期待利益”。在抵押权优先受偿效力的认定方面，既要考虑物权法定原则，亦要考虑当事人的真实意思表示。在本案中，当事人签订的《抵押合同》明确约定了抵押权人在特定情况下对于在建工程的优先受偿权。这说明双方对于在建工程抵押之后抵押权人的优先受偿问题达成了真实的意思表示。签约之时，当事人并不会考虑到行政管理部门最终在登记簿上是否添加了“预告”二字，而且在本市长达数年银行与房地产开发商的在建工程抵押实践及司法实务表明，对于在建工程抵押的优先权效力，即使登记中具有“预告”二字，其优先权得到保护，市场已形成了稳定的预期。此后，对于登记种类的理解产生分歧，导致当事人多年的稳定预期被推翻，则有失公平，不利于市场秩序的稳定，司法不应该破坏这种稳定预期。

综上，本案系争不动产，双方当事人签订抵押合同，抵押已依《上海市房地产登记条例》办理了登记手续，符合物权法的规定。该登记虽使用了“预告”字样，但并不影响抵押权人直接主张抵押权，原审法院对此认定不当，应予纠正。

法条指引

《中华人民共和国民法典》第四百一十条

债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以请求人民法院撤销该协议。

抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。

抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。

新旧对照

《中华人民共和国物权法》第一百九十五条

债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。

抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。

抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。