根据民法典第347条第1款的规定，设立建设用地使用权，可以采取出让或者划拨等方式。依法可知，目前我国的“建设用地使用权”的取得方式主要有两种：（1）以“土地使用权划拨”的方式取得的。所谓土地使用权划拨，是指县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿费、安置费等费用后将该幅土地交付其使用，或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。（2）以“土地使用权出让”的方式取得的。所谓土地使用权出让，是指国家将国有土地使用权在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。
出让是取得建设用地使用权的主要方式，其具有如下特点：（1）以出让方式取得的建设用地使用权的客体为国有建设用地，土地所有权人在该土地上可以以出让方式为他人设立建设用地使用权。这类建设用地主要为工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用途。（2）以出让方式取得建设用地使用权须经过招标、拍卖、挂牌等公开竞价程序，这一程序性的要求体现了建设用地使用权取得的公平性和公正性。（3）以出让方式取得的建设用地使用权一般为有偿取得；采取出让方式设立建设用地使用权能够最大程度体现土地的市场价值。（4）以出让方式取得的建设用地使用权具有财产性和可处分性。以出让方式设立的建设用地使用权，其主要的依据为土地所有人与建设用地使用权人经过招标、拍卖、挂牌等公开竞价程序，达成设立建设用地使用权的一致意思表示并以签订建设用地使用权出让合同的形式确认，并办理相关建设用地使用权设立程序以及不动产登记后该建设用地使用权得以设立。权利设立后，权利人可以通过依法转让的方式实现建设用地使用权承载的利益。（5）以出让方式取得的建设用地使用权的权利具有明确的存续期限。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第12条规定，土地使用权出让最高年限按下列用途确定：（1）居住用地70年；（2）工业用地50年；（3）教育、科技、文化、卫生、体育用地50年；（4）商业、旅游、娱乐用地40年；（5）综合或者其他用地50年。以出让方式取得的建设用地使用权的存续期限不得超过前述规定的最高期限。
由于土地资源的稀缺性，决定了采取公开竞价的方式能够最大程度体现土地的市场价值，根据民法典第347条第2款的规定：“工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。”本条规定了公开竞价的方式具体包括招标、拍卖等：（1）招标，是指市、县人民政府土地行政主管部门发布招标公告，邀请特定或者不特定的自然人、法人和其他组织参加国有土地使用权投标，根据投标结果确定土地使用者的行为；（2）拍卖，是指市、县人民政府土地行政主管部门发布拍卖公告，由竞买人在指定时间、地点进行公开竞价，根据出价结果确定土地使用者的行为。
城市房地产管理法第13条规定：“土地使用权出让，可以采取拍卖、招标或者双方协议的方式。商业、旅游、娱乐和豪华住宅用地，有条件的，必须采取拍卖、招标方式；没有条件，不能采取拍卖、招标方式的，可以采取双方协议的方式。采取双方协议方式出让土地使用权的出让金不得低于按国家规定所确定的最低价。”为了强化依法行政，规范用地审批权，保障建设用地使用权设立程序的公开、公平和公正，提高土地利用效率，维护国家利益和社会公共利益，民法典第347条第2款规定的工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，必须采取公开竞价方式出让土地。
法律适用导读
商业、旅游项目属经营性用地，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让，在未进行拍卖、招标的情形下，直接以协议方式出让土地的，因违反法律法规的强制性规定，所签的相关协议均无效。
本案争议裁判
最高人民法院认为：经查，涉案项目为商业、旅游项目，属经营性用地。《中华人民共和国物权法》第137条第2款规定：“工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。”《中华人民共和国城市房地产管理法》第13条第2款规定：“商业、旅游、娱乐和豪华住宅用地，有条件的，必须采取拍卖、招标方式；没有条件，不能采取拍卖、招标方式的，可以采取双方协议的方式。”从涉案项目用地看，不存在不能拍卖、招标情形，涉案项目用地属必须拍卖、招标项目用地。万隆公司与淮阳县政府在未进行拍卖、招标的情形下，直接协议约定将涉案项目用地交由万隆公司开发建设，已违反法律法规的强制性规定。原一、二审法院依据《中华人民共和国合同法》第52条第5项规定，认定涉案《协议书》《补充协议》无效，并无不当。
法律适用导读
经营性用地应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让，经营性用地依据法律规定应当通过出让方式取得建设用地使用权。严格限制以划拨方式设立建设用地使用权。
本案争议裁判
最高人民法院认为：关于案涉《意向书》《协议书》能否继续履行的问题。根据《中华人民共和国土地管理法》和《中华人民共和国城乡规划法》的有关规定，国家实行土地用途管制制度。使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地。土地规划条件是国有土地使用权出让合同的重要内容。因此，国有土地使用权出让合同能否继续履行，是否符合原定规划条件，应当作为重要考量因素。本案中，钱某林和文鼎公司一审提交《大厂回族自治县夏垫镇总体规划（2017年—2030年）》中的《总体用地布局规划图》，主张案涉土地目前已规划为商业用地及二类居住用地，另有部分为一般农田及未利用地。而双方签订《协议书》所涉土地的用途为工业用地，在案涉土地规划已经变更的情况下，《协议书》的履行存在障碍。
关于案涉土地的出让方式。根据已经查明的事实，印证了案涉土地尚未征收完成。《中华人民共和国物权法》第137条第2款规定，工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第四条也作出了同样的规定。因此，不经过招标、拍卖等公开竞价方式而直接依据协议转让国有建设用地使用权，已不为现行法律及部门规章所允许，本案亦不具备强制履行的基础。综合来看，无论案涉308亩土地尚属农用地抑或国有土地，《协议书》关于“甲方承诺在30日内发给乙方首期用地《国有土地使用权证书》”的约定均属于债务标的不适于强制履行的情形，一审判决并无不当。钱某林、文鼎公司关于继续履行案涉《意向书》《协议书》的上诉请求，依据不足，本院不予支持。(www.xing528.com)
关于一审有关违约责任认定是否恰当的问题。《中华人民共和国合同法》第113条第1款规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，由于我国经济社会快速发展所带来的土地大幅增值，已超出大厂高开区管委会、大厂资源局在2005年3月18日订立合同时所能够预见到的情况。违约损失赔偿额虽包括合同履行后可以获得的利益，但亦应受不可预见规则之限制。一审法院综合考虑合同履行情况、当事人的过错程度、资本市场资金融通收益率、通货膨胀等因素，酌定大厂高开区管委会、大厂资源局按照中国人民银行同期同类贷款利息两倍进行赔偿，符合本案实际情况，并无明显不当，本院予以维持。
法条指引
《中华人民共和国民法典》第三百四十七条
设立建设用地使用权，可以采取出让或者划拨等方式。
工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。
严格限制以划拨方式设立建设用地使用权。
新旧对照
《中华人民共和国物权法》第一百三十七条
设立建设用地使用权，可以采取出让或者划拨等方式。
工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。
严格限制以划拨方式设立建设用地使用权。采取划拨方式的，应当遵守法律、行政法规关于土地用途的规定。
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