劳动合同法的保护伞及对派遣劳动者报酬的具体规定

劳动合同在明确劳动合同双方当事人的权利和义务的前提下，重在对劳动者合法权益的保护，被誉为劳动者的“保护伞”。作为我国劳动保障法制建设进程中的一个重要里程碑，《中华人民共和国劳动合同法》的颁布实施有着深远的意义。这部重要法律合理地规范了劳动关系，为构建与发展和谐稳定的劳动关系提供了法律保障。

一、劳动合同法概述

《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称《劳动合同法》) 是在2007年6月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议上通过，自2008年1月1日起施行;并于2012年12月28日通过了《关于修改〈中华人民共和国劳动合同法〉的决定》，自2013年7月1日起施行。《劳动合同法》共分8章98条，包括总则、劳动合同的订立、劳动合同的履行和变更、劳动合同的解除和终止、特别规定、监督检查、法律责任和附则。《劳动合同法》是规范劳动关系的一部重要法律，在中国特色社会主义法律体系中属于社会法。

二、劳动合同的订立

《劳动合同法》第10条规定: “建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起1个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”

(一) 劳动合同订立的原则

在订立劳动合同时要遵循合法原则、公平原则、平等自愿原则、协商一致原则、诚实守信原则。订立的劳动合同不得与现有法律相违背、不得有欺诈等行为，否则订立的劳动合同将视为无效合同。

(二) 劳动合同订立的主体

订立劳动合同的双方均有主体资格的要求。对于劳动者来说须年满16周岁 (只有文艺、体育、特种工艺单位录用人员可以例外)，有劳动权利能力和行为能力; 对于用人单位来说须是在中华人民共和国境内依法取得营业执照或者登记证书的企业或者个体经济组织: 已取得营业执照或者登记证书的用人单位分支机构可以独立与劳动者订立劳动合同;未依法取得营业执照或者登记证书的用人单位分支机构，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。

(三) 劳动合同订立的形式

用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。对于已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起1个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。对于非全日制用工可以订立口头协议。

三、劳动合同的种类

《劳动合同法》第12条规定: “劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。”

(一) 固定期限劳动合同

固定期限劳动合同是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同，用人单位与劳动者协商一致可以订立固定期限劳动合同。

(二) 无固定期限劳动合同

无固定期限劳动合同是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同，如果出现了法律规定或合同约定的解除或终止条件的，双方可以解除或终止劳动合同。无固定期限劳动合同是一种特殊的劳动合同形式。根据《劳动合同法》第14条的规定，有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同: (1) 劳动者在该用人单位连续工作满10年的;(2) 用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年的; (3) 连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有下列情形，续订劳动合同的: ①在试用期间被证明不符合录用条件的; ②严重违反用人单位的规章制度的; ③劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的; ④不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。其中连续工作满10年的起始时间，应当自用人单位用工之日起计算。劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限，原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。

(三) 以完成一定工作任务为期限的劳动合同

以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。一般在以下几种情况下，用人单位与劳动者可以签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同: (1) 以完成单项工作任务为期限的劳动合同; (2) 以项目承包方式完成承包任务的劳动合同; (3) 因季节原因临时用工的劳动合同; (4) 其他双方约定的以完成一定工作任务为期限的劳动合同。对于以完成一定工作任务为期限的劳动合同，不得约定试用期。

四、劳动合同的内容

(一) 劳动合同必备条款

劳动合同必备条款主要有以下九方面内容: 用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人; 劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码; 劳动合同期限; 工作内容和工作地点; 工作时间和休息休假; 劳动报酬; 社会保险; 劳动保护、劳动条件和职业危害防护; 法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。用人单位有两个以上办事机构的，以用人单位的主要办事机构所在地为住所; 具有法人资格的用人单位，要注明单位的法定代表人; 不具有法人资格的用人单位，必须在劳动合同中写明该单位的主要负责人。劳动者的住址，以其户籍所在的居住地为住址，其经常居住地与户籍所在地不一致的，以经常居住地为住址。新修改的《劳动合同法》对于被派遣劳动者的报酬的规定更加具体、更利于操作。《劳动合同法》第63条明确规定: “被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”

【案例13-4】

2010年起，深圳一家快递公司进行用工制度“改革”，小袁被公司安排转为与一家劳务派遣公司签订劳动合同。虽然工作内容、工作岗位没有发生任何变化，但是小袁的工资却比从事同样岗位的同事每月少1000元，社会保险待遇相应降低。[1]

请问: 快递公司的行为合法吗? 快递公司的行为如果违法，需要承担什么法律责任?

解析: 根据新修改的《劳动合同法》第63条的规定，本案中，袁某应该享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。新修改的《劳动合同法》第66条规定: “劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”被派遣劳动者从事的岗位应该具有三性: 临时性、辅助性、替代性，本案中，袁某与劳务派遣公司签订劳动合同后工作内容、工作岗位并没有任何变化，不符合法律规定的三性标准。因此快递公司的行为显属违法。

新修改的《劳动合同法》第92条第2款规定: “劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正; 逾期不改正的，以每人5000元以上1万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。”本案中，劳动行政部门可以责令快递公司限期改正，若快递公司逾期不改正，劳动行政部门可以处以罚款以及吊销劳务派遣单位的劳务派遣业务经营许可证。

(二) 劳动合同约定条款

无效劳动合同是指劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者还可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。该约定事项不能违反法律、行政法规的强制性规定，否则该约定无效。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期; 以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满3个月的，不得约定试用期; 试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。服务期是指劳动者因享受用人单位给予的特殊待遇而作出的劳动履行期限承诺，服务期一般没有时间限制，劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

五、劳动合同的效力(www.xing528.com)

(一) 劳动合同的生效

劳动合同生效是指具备有效要件的劳动合同按其意思表示的内容产生了法律效力，即劳动合同的内容对签约双方具有法律约束力。劳动合同的成立，是指用人单位与劳动者达成协议而建立劳动合同关系。双方在劳动合同上签字或者盖章即代表劳动合同成立，但是劳动合同的成立并不代表着合同生效。如果双方当事人根据特定的需要，在劳动合同中对生效的期限或者条件作出特别约定的，那么当事人约定的期限或条件一旦成立，劳动合同即生效。

(二) 无效劳动合同

无效劳动合同是指劳动合同虽然已经成立，但因违反了法律、行政法规的强制性规定而被确认为无效的劳动合同。下列劳动合同无效或者部分无效: ①以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的; ②用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的; ③违反法律、行政法规强制性规定的。对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。

(三) 无效劳动合同的法律效果

劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。劳动合同被确认为无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

六、劳动合同的解除

劳动合同解除一般是在劳动合同订立后，劳动合同期限届满之前。劳动合同解除分为协商解除和法定解除两种情况。由用人单位提出解除劳动合同而与劳动者协商一致的，必须依法向劳动者支付经济补偿。由劳动者主动辞职而与用人单位协商一致解除劳动合同的，用人单位无须向劳动者支付经济补偿。法定解除，是指在出现国家法律、法规或劳动合同规定的可以解除劳动合同的情形时，无须双方当事人一致同意，劳动合同效力可以自然或由单方提前终止。法定解除按劳动合同解除提出的先后顺序又可分为用人单位的单方解除和劳动者的单方解除。

一般来说，劳动者单方解除劳动合同应该提前告知用人单位，如未提前告知属于非法解除劳动合同，按照试用期提前3天，非试用期提前30天的期限书面告知用人单位。根据《劳动合同法》第38条的规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同: 未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的; 未及时足额支付劳动报酬的; 未依法为劳动者缴纳社会保险费的; 用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的; 用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的; 法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，无须事先告知用人单位。

用人单位可以单方解除劳动合同的情形主要包括劳动者无过失性辞退、经济性裁员、劳动者过失性解除。

劳动者无过失性辞退主要有以下情形: 劳动者患病或非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的; 劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的; 劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法继续履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。以上情形，用人单位须提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后，可以解除劳动合同。劳动者有下列情形的，用人单位可以随时解除合同: 在试用期间被证明不符合录用条件的; 严重违反用人单位的规章制度的; 严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的; 劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的; 劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的; 被依法追究刑事责任的。

经济性裁员主要是指以下情形: 依照《企业破产法》规定进行重整的; 生产经营发生严重困难; 企业转产; 重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的; 其他因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。经济性裁员时，应当优先留用下列人员: 与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的; 与本单位订立无固定期限劳动合同的; 家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。

劳动者如有以下情形，用人单位不得解除劳动合同: 从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的; 在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的; 患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的; 女职工在孕期、产期、哺乳期的; 在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足5年的; 法律、行政法规规定的其他情形。用人单位违反规定解除劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行; 劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照《劳动合同法》规定的经济补偿标准的2倍向劳动者支付赔偿金。

七、劳动合同终止

现行《劳动合同法》对于劳动合同终止有明确的规定，劳动合同的终止属于法定终止，主要有以下六种情形: ①劳动合同期满的; ②劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的; ③劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的; ④用人单位被依法宣告破产的; ⑤用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的; ⑥法律、行政法规规定的其他情形。但是劳动合同的终止也有限制性规定，此项规定与劳动合同的限制性规定相同，即《劳动合同法》第42条的规定。

八、经济补偿

按照《劳动合同法》的规定，经济补偿是指在劳动者无过错的情况下，用人单位与劳动者解除或终止劳动合同而依法应给予劳动者的经济上的补助。经济补偿金与违约金、赔偿金在适用条件、性质、支付主体上均有不同。

经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，按每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满1年的，按1年计算; 不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资3倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资3倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过12年。其中所指月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资。

【思考题】

1. 劳动法的概念与特征是什么?

2. 简述劳动法律关系的分类与要素。

3. 试述工作时间的概念与种类。

4. 试述工资支付的一般规则。

5. 试述女职工特殊保护制度的主要内容。

6. 试述劳动争议的分类与范围。

7. 试述劳动争议解决的主要途径。

8. 试述劳动争议仲裁的主要程序。

[1] 案例来源: http://www. chinahrd. net/performance-management/diagnostic-analysis/2012/0627/166235.html，略有改编。