中华人民共和国反垄断法的重要内容与实施

中华人民共和国第十届全国人民代表大常务委员会第二十九次会议于2007年8月30日通过《中华人民共和国反垄断法》(以下简称《反垄断法》)，该法已于2008年8月1日起施行。根据我国《反垄断法》及相关法学理论，法律上关于垄断的基本含义是指，垄断主体在市场经济运行过程中进行的排他性控制或对市场竞争进行实质性限制、妨碍公平竞争秩序的行为或状态。法律意义上的垄断具有两个显著的特征，即违法性和危害性。《反垄断法》第3条规定: “本法规定的垄断行为包括: (1) 经营者达成垄断协议; (2)经营者滥用市场支配地位; (3) 具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。”

一、垄断协议

(一) 含义

垄断协议是指两个或者两个以上的经营者 (包括行业协会等经营者团体)，通过协议或者其他协同一致的行为，实施固定价格、划分市场、限制产量、排挤其他竞争对手等排除、限制竞争的行为。各国及国际组织对垄断协议的称谓并不完全相同。如德国称为“卡特尔”，法国称为“非法联合行动”，欧盟称为“限制竞争协议”。

(二) 构成要件

(1) 协议或者协同行为由多个独立主体构成;

(2) 经营者之间存在通谋或协同一致的行为;

(3) 导致或者可能导致垄断的后果。

(三) 特征

(1) 实施主体是两个或者两个以上的经营者;

(2) 共同或者联合实施该行为;

(3) 以排除、限制竞争为目的。

例如，部分家电生产企业共同形成的“价格联盟”，就属于固定价格的垄断协议。

(四) 表现形式

1. 横向协议

《反垄断法》禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议: (1) 固定或者变更商品价格; (2) 限制商品的生产数量或者销售数量; (3) 分割销售市场或者原材料采购市场;(4) 限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品; (5) 联合抵制交易; (6)国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。

2. 纵向协议

禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议: (1) 固定向第三人转售商品的价格;(2) 限定向第三人转售商品的最低价格; (3) 国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。

(五) 可以被豁免的垄断协议

根据我国《反垄断法》第15条第1款的规定，经营者能够证明所达成的协议属于下列情形之一的，不适用《反垄断法》第13条、第14条的规定:

(1) 为改进技术、研究开发新产品的;

(2) 为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的;

(3) 为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的;

(4) 为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的;

(5) 因为经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的;

(6) 为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的;

(7) 法律和国务院规定的其他情形。

二、滥用市场支配地位

(一) 概念

滥用市场支配地位，又称为滥用市场优势地位，是企业获得一定的市场优势地位后滥用这种地位，对市场中的其他主体进行不公平的交易或排斥竞争对手的行为。

《反垄断法》第17条规定: “本法所称市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。”

(二) 表现形式

1. 不正当的价格行为

(1) 占有支配地位的企业以获得超额垄断利润或排挤竞争对手为目的，确定、维持和变更商品价格，以高于或低于在正常状态下可能实行的价格来销售其产品。

(2) 严重损害了消费者的权益，使得消费者应当享有的部分福利转移给垄断厂商;同时也妨碍了其他竞争者进入市场，对竞争构成实质性的限制。

2. 差别对待

(1) 处于市场支配地位的企业没有正当理由，对条件相同的交易对象，就其所提供的商品的价格或其他交易条件给予明显区别对待的行为; 最常见的形式是价格歧视。

(2) 卖方对购买相同等级、相同质量货物的买方要求支付不同的价格，或买方对于提供相同等级、相同质量货物的卖方要求不同的价格，从而使相同产品的卖方因销售价格不同或买方因进货价格不同而获得不同的交易机会，直接影响到他们之间的公平竞争。

(3) 同一产品的不同批发价会直接影响到零售价，不同的零售价则直接影响到消费者的利益。

3. 强制交易

处于市场支配地位的企业采取利诱、胁迫或其他不正当的方法，迫使其他企业违背其真实意愿与之交易或促使其他企业从事限制竞争的行为。强制交易包括:

(1) 强迫他人与自己进行交易;

(2) 强迫他人不与自己的竞争对手进行交易;

(3) 迫使竞争对手放弃或回避与自己竞争。

《刑法》第226条规定: “以暴力、威胁手段强买强卖商品、强迫他人提供服务或者强迫他人接受服务，情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”

4. 搭售和附加不合理交易条件

在商品交易过程中，拥有经济优势的一方利用自己的优势地位，在提供商品或服务时，强行搭配销售购买方不需要的另一种商品或服务，或附加其他不合理条件的行为。

搭售的目的是为了将市场支配地位扩大到被搭售产品的市场上，或妨碍潜在的竞争者进入这个市场。

判断一个搭售行为是否合理应当考虑的因素: 搭售是否出于该商品的交易习惯; 被搭售的商品若分开销售，是否有损于商品的性能和使用价值; 搭售企业的市场地位。

法律禁止的搭售首先是一种不合理的安排。如果是为了保证产品的质量和稳定性，要求买方购买一定的配套产品不应当属于禁止之列。

违法的搭售行为必须具有严重的反竞争效果，即通过搭售会加强企业在市场上的支配地位，从而给市场竞争带来显著的不利影响。

在识别一个搭售行为是否具有反竞争性时，应当考虑搭售企业的搭售目的、市场地位、相关的市场结构、商品的特性等许多因素。

5. 掠夺性定价

掠夺性定价又称劫掠性定价，是占市场支配地位的一个或多个经营者为排挤现有竞争对手或阻止新的经营者进入相关市场以维持其垄断地位，无正当理由地以低于其成本的价格持续销售商品，并且将竞争对手排挤出市场以后又规定垄断价格的行为。

6. 独家交易

独家交易又称排他性交易，是指处于市场支配地位的企业要求经销商在特定市场内只经销自己的商品，不得经销其他企业的同种或同类商品，包括经销商只向制造商独买、制造商只向经销商独卖。

独家交易能使制造商和经销商长期稳定供销渠道，降低交易成本; 使经销商从事单一的或固定的商品的经营，从而集中力量促销; 可以提前开展促销活动，增强一定的竞争效果。但是，独家交易会阻止其他制造同类产品的制造商进入市场，也会限制经销商的营业自由而损害效率。

7. 拒绝交易

拒绝交易又称抵制，是指占市场支配地位的经营者拒绝向其购买者销售商品的行为。其典型的行为是拒绝供货。

8. 限制转售价格

限制转售价格又称维持转售价格，是指供应商确定销售商向客户转售商品的价格。

(三) 滥用市场支配地位的法律责任

《反垄断法》第47条规定: “经营者违反本法规定，滥用市场支配地位的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额1%以上10%以下的罚款。”

【案例9-1】

茅台和五粮液滥用市场支配地位案[1]

茅台和五粮液公司因实施价格垄断行为，2013年2月22日分别被贵州省物价局和四川省发改委依法处以2.47亿元、2.02亿元的罚款。

本次罚单上，贵州茅台被罚2.47亿元，五粮液被罚2.02亿元，均占其2012年销售额的1%。相对于欧盟对英特尔开出的10.6亿欧元的罚单，占其上一年销售额的4.15%。很多人认为，对白酒巨头罚得太少了。但罚款不是终极目的，促使企业整改才是。在罚款之前根据执法机构的检查，茅台废止了违反《反垄断法》的营销政策，有利于其获得一定的宽大处理。

类似于白酒这样的“纵向价格垄断”行为，在汽车、高级服装和体育用品等多个行业也普遍存在。这次反垄断“板子”打在茅台和五粮液上，可以对其他滥用市场支配地位的巨头企业起到震慑作用。当前，茅台、五粮液已进入奢侈品序列，且其涉嫌的“纵向垄断”，对竞争的抑制程度要比“横向垄断”轻得多。之后应把调查重点放到关系国计民生的、影响百姓普遍利益的“横向垄断”行为上去。

在此案中，消费者如何索赔?

茅台实施“最低限价令”等违反《反垄断法》的营销政策，直接受害者无疑是购买茅台的消费者。因为“最低限价令”的存在，使消费者失去了以更低价格购买茅台的机会。经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法应当承担民事责任。

根据2012年5月最高人民法院出台的《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》(这是关于《反垄断法》的首部司法解释)，公民可直接起诉垄断企业。由于反垄断案件中存在原告举证难的特点，针对部分垄断行为，应由被告承担举证责任。

三、经营者集中

(一) 经营者集中的含义

经营者集中是指经营者通过合并、资产购买、股份购买、合同约定 (联营、合营)、人事安排、技术控制等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响的情形。其中，合并是最重要和最常见的一种经营者集中形式。

(二) 经营者集中的构成条件(www.xing528.com)

(1) 从主观上要求一个或几个企业有控制其他企业的意思。

(2) 从行为上要求控制企业能够对被结合的企业施加控制性影响，控制其主要经营活动。

(3) 从效果上要求控制的行为是有计划的长期行为。

(三) 经营者集中的情形

1. 经营者合并

经营者合并主要是指法人或者其他组织之间的合并，有两种情形: 一种是吸收合并，即经营者吸收其他经营者，被吸收的经营者主体资格消灭; 另一种是两个以上的经营者合并后成为一个新的经营者，合并各方主体资格都不再存在。

2. 经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权

经营者通过取得其他经营者的股份 (资产) 进而直接或者间接地控制其他经营者的行为，这是借助了股东的地位，取得对其他经营者的控制权的行为。

3. 经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响

经营结合是通过订立经营合同的方式实现对其他经营者的控制权，彼此之间形成了人力、业务、技术等的相互配合，通过经营权的制约形成了事实上的集中形态。

(四) 经营者集中的类型

按照当事人是否处于相同的生产阶段，可以将经营者集中分为横向经营者集中、纵向经营者集中和混合经营者集中。

横向经营者集中，是指在相关市场的同一生产经营阶段，从事同样生产经营活动的经营者之间的集中。换言之，横向经营者集中是指处于相同市场层次上的或者说具有竞争关系的企业之间的集中。例如在同一地理区域内相互竞争的两个服装制造商之间的集中。横向经营者集中最易形成垄断。

纵向经营者集中，是指从事同一产业、处于不同市场层次的经营者之间的集中。即同一产业中处于不同阶段而实际上相互间有买卖关系的各个经营者之间的集中。例如某种产品的生产商与该产品的销售商或使用者之间的集中。纵向经营者集中对竞争影响稍小。

混合经营者集中，是指横向经营者集中和纵向经营者集中以外的其他经营者集中方式，是处于不同市场上的企业之间的集中，即参与集中的企业既不存在竞争关系，也不存在商品买卖关系。例如某电器生产企业与某食品生产企业之间的集中。此种经营者集中对竞争影响稍小。

(五) 经营者集中事先申报制度

经营者集中一般是市场经济条件下市场主体的合同自由行为，经营者可以通过公平竞争、自愿联合，依法实施集中，扩大经营规模，提高市场的竞争能力。但由于经营者集中有可能导致排除和限制竞争，所以各国政府都对经营者集中进行政府管制。我国采取事前申报的强制申报制度。经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断机构申报，未申报的不得实施集中。

经营者向国务院反垄断执法机构申报集中，应当提交下列文件、资料: 申报书; 集中对相关市场竞争状况影响的说明; 集中协议; 参与集中的经营者经会计师事务所审计的上一会计年度财务会计报告; 国务院反垄断执法机构规定的其他文件、资料。

国务院反垄断执法机构应当自收到经营者提交的文件、资料之日起30日内，对申报的经营者集中进行初步审查，作出是否实施进一步审查的决定，并书面通知经营者。国务院反垄断执法机构作出不实施进一步审查的决定或者逾期未作出决定的，经营者可以实施集中。国务院反垄断执法机构作出决定前，经营者不得实施集中。

(六) 经营者集中未申报不得实施集中的情形

国务院于2008年8月颁布的《关于经营者集中申报标准的规定》第3条规定: “经营者集中达到下列标准之一的，经营者应当事先向国务院商务主管部门申报，未申报的不得实施集中:

(1) 参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。

(2) 参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。营业额的计算，应当考虑银行、保险、证券、期货等特殊行业、领域的实际情况，具体办法由国务院商务主管部门会同国务院有关部门制定。”

(七) 经营者集中行为的豁免

《反垄断法》第22条规定: “经营者集中有下列情形之一的，可以不向国务院反垄断执法机构申报:

(1) 参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者50%以上有表决权的股份或者资产的;

(2) 参与集中的每个经营者50%以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有的。”

【案例9-2】

可口可乐收购汇源果汁案[2]

2008年9月3日，可口可乐公司宣布，计划以24亿美元收购在香港上市的中国汇源果汁集团有限公司。这一收购计划引起社会的强烈反响。广大网友纷纷要求保护民族品牌，反对可口可乐收购汇源果汁。在一项有4万人参与的调查中，82.3%的人持不赞同意见。

2008年9月18日，商务部收到可口可乐公司收购中国汇源公司的经营者集中反垄断申报材料。经申报方补充，申报材料达到了《反垄断法》第23条规定的要求，11月20日商务部对此项集中予以立案审查，12月20日决定在初步审查基础上实施进一步审查。

2009年3月18日，中国商务部正式宣布，根据《反垄断法》的规定，禁止可口可乐公司收购汇源果汁公司。据悉，这是《反垄断法》自2008年8月1日实施以来首个未获通过的案例。

解析: 商务部依据《反垄断法》的相关规定，从市场份额及市场控制力、市场集中度、集中对市场进入和技术进步的影响、集中对消费者和其他有关经营者的影响及品牌对果汁饮料市场竞争产生的影响等几个方面进行了审查。审查工作严格遵循相关法律法规的规定。在审查过程中，充分听取了有关方面的意见。

可口可乐并购汇源未通过反垄断调查，原因是此项集中将对竞争产生不利影响，不利于中国果汁行业的健康发展。商务部具体阐述了未通过审查的三个原因: 第一，该项集中完成后可口可乐公司可能利用其在碳酸软饮料市场的支配地位，搭售、捆绑销售果汁饮料，或者设定其他排他性的交易条件，集中限制果汁饮料市场竞争，导致消费者被迫接受更高价格、更少种类的产品; 第二，由于既有品牌对市场进入的限制作用，潜在竞争难以消除该等限制竞争效果; 第三，集中还挤压了国内中小型果汁企业生存空间，给中国果汁饮料市场竞争格局造成不良影响。

据悉，为了减少集中对竞争产生的不利影响，商务部与可口可乐公司就附加限制性条件进行了商谈，要求申报方提出可行的解决方案。可口可乐公司对商务部提出的问题表达了自己的意见，提出初步解决方案及其修改方案。经过评估，商务部认为修改方案仍不能有效减少此项集中对竞争产生的不利影响。据此，根据《反垄断法》第28条的规定，商务部作出禁止此项集中的决定。

四、行政垄断行为

行政性垄断是指地方政府、政府经济主管部门、其他政府职能部门或其他具有政府行政管理职能的单位，凭借行政权力排斥、限制或妨碍市场竞争的行为。行政性垄断是由于来自于市场以外的、与市场要素及市场运行没有直接关系的社会力量引起的垄断。行政性垄断是一种制度性的、具有取消竞争功能的垄断情形。行政性垄断主要有下列表现形式:

(一) 地区垄断

地区垄断是指某一地区的政府为保护本地企业和本地区利益而实施的排斥、限制或妨碍外地企业参与本地市场竞争或者本地企业参与外地市场竞争的行为。地区垄断割裂了本地市场与外地市场的联系，导致地区封闭，阻碍统一市场的建立和完善。《反不正当竞争法》第7条第2款规定: “政府及其所属部门不得滥用行政权力，限制外地商品进入本地市场，或者本地商品流向外地市场。”《产品质量法》第11条规定: “任何单位和个人不得排斥非本地区或者非本系统企业生产的质量合格产品进入本地区、本系统。”

(二) 行业垄断

行业垄断是指特定行业的行政主管部门或者具有行政管理职能的公司为保护本行业的利益而运用行政权力排斥、限制和妨碍其他行业参与竞争的垄断行为。行业垄断限制的是不同行业或部门之间的竞争，其结果是形成行业封闭或部门封闭。

(三) 行政强制交易垄断

行政强制交易垄断是指政府或政府主管部门滥用行政权力，限定他人购买其指定的经营者的商品的垄断行为。《反不正当竞争法》第7条第1款规定: “政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动。”

《反不正当竞争法》第30条规定: “政府及其所属部门违反本法第7条规定，限定他人购买其指定的经营者的商品、限制其他经营者正当的经营活动，或者限制商品在地区之间正常流通的，由上级机关责令其改正; 情节严重的，由同级或者上级机关对直接责任人员给予行政处分。被指定的经营者借此销售质次价高商品或者滥收费用的，监督检查部门应当没收违法所得，可以根据情节处以违法所得1倍以上3倍以下的罚款。”

五、《反垄断法》的适用除外

(一) 《反垄断法》适用除外的含义与一般要件

《反垄断法》的适用除外，是指允许特定市场主体的特定垄断行为不适用《反垄断法》基本规定的一种制度。各国反垄断法一般都有适用除外的法律制度。实际上，反垄断法中的各种禁止性规定同反垄断法适用除外同时存在，它反映了反垄断法在竞争与垄断之间寻求的平衡点。有些经济部门实行垄断比竞争更有益，否则会给国家和消费者的利益造成损害，因而必须由国家指定或允许的企业进行垄断经营。

反垄断法适用除外的一般要件包括:

(1) 根据《反垄断法》的一般性规定，属于应限制或应禁止的行为;

(2) 该种行为的宏观经济利益大于其限制竞争所造成的损害;

(3) 法律直接规定其不适用《反垄断法》的限制和禁止性规定，或者依照法律规定的程序认可其不适用《反垄断法》的限制和禁止性规定;

(4) 行为因适用除外而取得合法性。

这几项要件的核心标准是第 (2) 项，它表明了当法律价值冲突的时候，在此表现为宏观经济利益与竞争效益的冲突，法律应选择更为重要的价值进行保护。

(二) 《反垄断法》适用除外的具体内容

1. 自然垄断

自然垄断，是指根据产业的性质不宜开展竞争的事业部门，在一定的地域或时期内实行的国家法律允许的独占经营。产生自然垄断的条件是市场的需求容量固定或较小，若有多家企业进行经营，必然产生激烈的价格竞争，其结果会造成各竞争者遭受亏损，从而使竞争的企业无法继续经营，最终不得不退出竞争，使这一行业重新出现一家企业单独经营的局面。投资规模大的公用事业、金融企业、农业等大多属于自然垄断的行业。如果竞争过度，反而会造成资源浪费，给消费者带来损害。

2. 国家垄断

国家垄断是指国家从有利于国民经济全局发展的目的出发，对某些部门和国有自然资源实行独占。国家垄断是和国家在特定时期的经济政策导向密切相关的，是国家对经济运行的一种干预和保护。国家垄断是通过国家权力来实现的，它既包括所有权的垄断，也包括经营权的垄断。世界各国一般都存在一定程度的国家垄断。国家垄断的行业部门各国有所不同，一般集中于交通运输、邮电通信、能源、土地等。国家垄断在法律中应有明确规定，不得违法进行。

3. 特定组织和人员的垄断

特定组织和人员包括工会、劳工、自由职业 (含医生、律师、会计师、审计师等)，他们之所以被豁免适用《反垄断法》，是由其本身所具有的特性决定的。例如，各种自由职业者如医生、律师等，由于职业的性质，不适合开展竞争，否则不利于服务质量和职业道德的维护。因此，对其赋予《反垄断法》的适用除外是必要的。

4. 法律明确规定的某些特定行为和企业的联合组织

这些行为和组织又具体分为以下几种情况:

(1) 在特定情况下，为促进整体经济和全局利益的行为，如结构危机卡特尔、不景气卡特尔;

(2) 为对抗国外垄断、保护本国利益的行为，如进出口卡特尔;

(3) 为提高效率、改进技术、减少成本，且不损害竞争的行为，如合理化卡特尔、专门化卡特尔等;

(4) 为促进竞争而进行的中小企业对抗大企业的行为，如组建企业协同组织、中小企业合作卡特尔等;

(5) 知识产权的实施行为，如《专利法》、《商标法》和《著作权法》等承认的权利独占行为。

获得《反垄断法》适用除外的垄断企业或其他组织，必须在法律规定的范围内开展经营活动，不得滥用其合法垄断的市场优势。如果利用市场优势实施限制竞争行为的话，同样要受到相应的法律规制。如我国《反不正当竞争法》第6条规定: “公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，不得限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争。”

【思考题】

1. 如何保护商业秘密不被他人侵犯?

2. 请阐述滥用市场支配地位所带来的后果。

3. 构成经营者集中的条件是什么?

[1] 资料来源于新华网: www.xinhuanet.com，2013年2月27日访问。

[2] 资料来源于腾讯网: http: //finance.qq.com，2008年9月9日访问。